下面是壶知道为大伙儿带来的4篇《民法毕业论文》，希望能够满足亲的需求。
民法学论文 篇一
中国人民大学副校长、法学院教授王利明是新中国第一个民法学博士，可以毫不夸张地说，当今中国学习法律的人，不知道王利明的大名的恐怕没有。百度一下，王利明大大小小的头衔不下20个。或许，他从一个农家少年到著名法学家的经历，可以给那些正在法学院埋头苦读的莘莘学子们提供很多启迪。
高考：人生的第一次转机
王利明来自中国著名的“体操之乡”——湖北省仙桃市。和许多农家子弟一样，王利明小时候就开始和家人一起劳动耕作。在下放农村的两年里，王利明经历了特殊的人生体验：隆冬大雪，到结冰的河里挖泥；盛夏酷暑，起早摸黑抢收粮食、挑土筑堤……然而，与他人不同的是，无论怎么苦怎么累，但凡一切可以利用的时间他都用在学习和阅读上，往往在一天的劳累之后，他依然读书到深夜。
1977年，国家恢复高考。靠着平时日积月累的学习所打下的坚实基础，王利明参加了这次高考并顺利通过考试，考入湖北财经学院（即现在的中南财经政法大学）法律系，跻身全国恢复高考后第一批大学生之列。这是王利明人生的第一次转机。
当时的法学教育可谓是一片荒芜，王利明也觉得那时候的自己选择学习法律是既有目的，但又没有明确的目的。回忆这段经历时，他说：“那年，全国只有三个院校的法律系招生，名额也不多，我们那个班也就50人。那时，‘’刚结束，‘’中、抄家这种无法无天的行为给我的印象很深，我选择学法律就是想做点儿事，别叫‘’的事再发生。”也就是说，他选择学习法律专业是有目的的。但话又说回来，他选择法律专业的目的并不明确，只是“隐约有种感觉：‘’这种‘无法无天’的状态带来的是灾难，我们国家需要秩序，需要法制。法律领域，日后会是一个大有作为的舞台”。
正是因为当时学习法律的目的并不十分明确，再加上在当时的环境下，法学书籍奇缺，王利明对文学产生了浓厚的兴趣。他尝试着写过散文，写过话剧，还梦想着要当个作家（当然，这种爱好对他后来写作法学论文有着积极的影响）。
不过，他很快又迎来了人生的第二个转机。
“小薄本引导我进入民法领域”
临近毕业的时候，当时年仅21岁的王利明准备报考研究生，继续深造。
一个偶然的机会，他从在本校一位老师手中看到一本油印的《民法概论》。在那个专业书籍极度匮乏的年代，手捧《民法概论》，王利明如获至宝。“我用一个晚上就看完了这本小薄本，看完后决定考佟老师（佟柔）的研究生”。这本书体系清晰，内容简洁而理论深入，让王利明感到耳目一新，爱不释手，愈看愈觉得此书实在珍贵。因为当时没有复印机之类的设备，一思量，王利明干脆卷起袖子奋笔抄写，于是从早到晚，废寝忘食，整整花了三天三夜的时间，硬是将大约十万字的“小薄本”从头至尾完完整整地抄了下来。
1981年，王利明获得了湖北财经学院的法学学士学位，同时如愿以偿地领到了中国人民大学法律系硕士研究生的入学通知，导师正是被学界誉为“中国民法之父”、“中国民法先生”的佟柔教授。
回忆这段考研经历，王利明说：“小薄本引导我进入民法领域，当时读完我就对民法产生了浓厚的兴趣。”
新中国第一个民法学博士
1984年，王利明硕士研究生毕业，获得中国人民大学法学硕士学位，并选择留校任教，继续研习民法。
1986年，《中华人民共和国民法通则》颁布，这是中国民法学界的一件大事，也是佟柔教授一生中最高兴的事。佟柔教授参与了《民法通则》的起草工作，为这部法律的起草付出了很大的心血，为《民法通则》的顺利通过和民法地位的巩固更是作出了重大的贡献。在这一立法过程中，佟柔教授就其间遇到的许多问题与王利明共同探讨，并让他大胆思考其中的疑难问题。通过与佟柔教授之间的交流和探讨，王利明对《民法通则》的起草过程有了较为深入的了解，这为他日后出色地参与立法活动打下了基础。
1987年，中国人民大学开始招收民法专业的博士研究生。在佟柔教授的指导下，王利明一边教学，一边攻读民法学博士学位。
1989年2月，受美中法学教育交流委员会的资助，王利明走出国门，来到美国常春藤名校之一的密歇根大学法学院进修一年，在美国著名的财产法教授欧林·布劳德的指导下，专攻英美财产法和侵权行为法。在此期间，王利明为其博士论文的写作搜集了大量的一手英文资料。
1990年2月，国外研修结束，王利明立即返程回国。回国前，他做了两件事情：一是利用积攒的生活费买了3箱英文书籍回国后送给系资料室；二是在密歇根大学法学院用英文作了一次报告，介绍中国改革开放以来在法制建设、法学教育和研究方面的巨大成绩，以增进参加会议的美国学者和学生对中国的了解。
回国的当年，王利明完成了博士学位论文答辩，由此成为新中国的第一位民法学博士。
为中国的法治建设提供理论支持
从某种意义上说，王利明的学术历程，就是改革开放以来中国民商事立法历程的缩影。王利明先后参与了《经济合同法》、《合同法》、《专利法》、《产品质量法》、《物权法》、《侵权责任法》等重要法律的起草和修订工作，向全国人大提交了几十部有重要价值的咨询报告，提出了许多立法建议，他提出的很多观点和立法原则被相应的法律所采纳。
民法论文 篇二
一
所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分，古代东方民法都作了规定。
一、所有权
所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利，物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现，并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。
农业是古代东方的主要生产部门，土地是那时的主要生产资料，因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制，所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有，土地使用者没有所有权，也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定：“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”，如果自由民买了他们的土地，也要“毁其泥板契约，而失其银价，田园房屋归还原主”（1）。希伯来民法则规定，土地所有权皆为国有权，没有私有权，至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称：“土地不可永卖，因为地是我的，你们在我面前是客旅，是寄居的。”（2）还有，印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。
随着私有制的发展，有些古代东方民法还承认土地私有的合法性。不过，由于古代东方各国的情况不同，确认土地私有权的时间和范围也不尽相同。楔形文字民法在承认大量土地为国有的同时，也认可少量私有土地的存在，土地所有人可买卖、遗赠自己的土地。《汉穆拉比法典》规定：“如田园房屋系由其自行买得，则彼得以之遗赠其妻女。”（3）印度也在奴隶制时期就有私有土地，土地所有人的土地可由其继承人继承。《政事论》规定：国王赠给祭官、国师等人的土地得“由其继承人世袭”（4）。中国则在春秋后期才出现土地私有权。鲁国于公元前五九四年实行的“初税亩”，首次确认了这种土地所有权的合法性。
在古代东方，奴隶虽是人，但他们却没有也不可能享有与其他人一样的权利。在法律关系中，他们不具有主体资格，处在客体地位，是权利、义务指向的对象，与物、畜等没有多大区别。在奴隶制时期，奴隶没有独立人格，完全依附于主人，被当作会说话的财产，可以被买卖、屠杀。封建制取代奴隶制以后，社会中仍“包含着古代奴隶制的许多成分”（5），其中就包括奴隶所有权。
奴隶私有权是古代东方奴隶所有权的主要形式，其中又突出表现在它们可被主人买卖，且有法律明文规定。楔形文字民法把奴婢与牛等牲畜列在一起，同作为交换对象。《俾拉拉马法典》说：自由民可以“购买奴、婢、牛或任何其他物品。”（6）希伯来民法也允许这种买卖。《新旧约全书·利末记》记载说：“奴仆、婢女可以从你四周的国中买”。印度民法同样承认这种买卖。《政事论》说：奴隶可以被“出卖和抵押”。（7）俄国到了十二世纪还规定可以用钱买奴隶．。《摩诺马赫法规》明示：可以用“半格里夫纳的身价购买霍洛普”。（8）中国在唐时不仅许可买卖奴婢，还对这种买卖提出了立约的要求。“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令并立市券。”（9）
除此以外，古代东方民法还确认和保护大牲畜和房屋等所有权。如牛、马等大牲畜是生产劳动和交通运输的重要工具，对社会的发展和国防都有很大关系，古代东方民法竭力保护这类牲畜的所有权，以发挥它们的作用。楔形文字法已很注意对牛、马的保护，凡非法占有的要为此承担相应的法律责任。《俾拉拉马法典》规定：非法占有“亡牛或亡驴，不以之送至埃什嫩那，而留之于自己的家，如过七日或一月，则王宫当按司法程序索取其赃物。”（10）希伯来民法也维护这类牲畜的所有权，看守人没尽应有职责而致性畜被偷的要负赔偿责任。“牲畜从看守的那里被偷去，他就要赔还主”。（11）其它古代东方国家的民法也都有类似规定。
二、债权
古代东方民法中的债是指依照法律或契约的约定以及由损害原因而当事人之间产生的一种权利和义务关系。它是古代东方民法中的又一个重要组成部分。根据当时规定的内容来看，债权中的内容以有关契约和损害赔偿为多。
古代东方民法中的契约是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。那时的契约有不少种类，较为常见的有买卖、租赁、承揽、借贷、互易和人身雇佣契约等。在早期民法中，口头承诺是较为广泛的缔约方式。如希伯来人订约“不必用文字为之”，只需“由口头表示其合致的意思而成立”（12）。到了中、后期，东方民法越来越重视和强调书面契约的作用和地位。俄国的一六五五年法令规定，法官不得受理关于没有书面文件的借贷、寄托和使用借货契约的申诉。（13）中国在唐代以后，使用书面契约的范围更为广泛。（14）
古代东方民法对订立契约采取较为慎重的态度，有的还明言需有证人在场。楔形文字法要求，在签订贵重物品的契约时，须有证人在场作证。《汉穆拉比法典》规定：“自由民如果将银、金或不论何物，托自由民保藏，则应提出证人证其所有交付之物，并订立契约，方可托交保藏。”（15）印度民法还提出证人数。《那罗陀法论》说：“证人应不少于三人，应是无可指责的、诚实的和心地纯洁的”，“没有署名证人（是无效的）。”（16）
契约签订后，各方当事人均应履约，违约者要承担相应的责任。由于各民法规定的内容不同，所以违约责任也不完全不同。俄罗斯民法曾要求违约人承担退贷责任。《摩诺马赫法规》规定：如果买的马不合契约要求，“患有寄生虫或伤残，买主提出退还，允许取回自己付出的贷款。”（17）伊斯兰民法则把违约确认为一种叛逆行为。穆罕默德曾说：毁约是“叛逆者的一种品行。”（18）中国法则常把民事与刑事制裁方式同时适用于违约人，他们要受到两种处罚。唐、宋时都规定，违约者要被科以笞、杖等刑并进行赔偿。（19）
在古代东方，当行为人因为各种原因侵害了他人的财产权、人身权并造成损失后，受害人有要求赔偿的权利，侵害人有进行赔偿的义务。赔偿的幅度与造成损害的程度有直接关系。通常，损害的程度越严重，赔偿的数额也越大，反之则小。俄罗斯民法中有这样的规定。《雅罗斯拉夫法典》指出：杀死人的，应赔偿“四十格里夫纳”；用棍棒、剑背等凶器殴打、砍砸他人的，应赔偿“十二格里夫纳”，欧打他人致使流血或出现青紫伤的，只须赔偿“三格里夫纳”。（20）中国民法的规定也不例外。唐代时规定：凡是“放官私畜产，损食官私物者”，都要“各偿所损”。（21）
如果是由不可抗拒的原因造成损失的，可不赔偿。有些古代东方国家是这样认定的。楔形文字民法把雷击作为一种不可抗抿的原因，由它造成的损失，当事人可不予赔偿。《汉穆拉比法典》规定：“倘自由民租牛，而牛为神所击而死”，则租牛之人可“免其责任”（22）。印度民法则把盗贼作为一种不可抗拒的原因，规定当事人只要及时报告他们造成的损失，也可不负赔偿之责。《摩奴法论》说：“牧人不应赔偿被盗贼公开抢走的牲畜，只要他适时适地向自己的主人报告。”（23）
三、继承权
古代东方的继承有身份继承和财产继承等，此外只涉述财产继承。因此，这里的继承权是指继承人接受被继承人财产所有权的一种权利。继承权的实现，也就是财产所有权的转移。
男性继承人是遗产的主要继承人，死者的儿子又是主要的男性继承人，他们可继承绝大部分遗产。其中，有的民法规定诸子平分遗产。楔形文字、伊斯兰和中国都曾如此规定。《李必特·伊丝达法典》说：“父之财产应由第一妻之子及第二妻之子平均分配之。”（24）伊斯兰民法也是这样规定，而且“一个男子，得两个女子的分子。”（25）中国虽在奴隶制时期实行过“兄终弟及”的继承制度，但进入封建社会以后便逐渐改为诸子平分。唐代规定，诸应分田宅及财物者，兄弟均分。（26）但是，有的民法则规定长子具有继承遗产的优先权，可得到比其他继承人更多的遗产份额。希伯来法认为，不论妻子好恶，只要是她们所生的长子，就可多得一份遗产额。“人若有二妻，一为所爱，一为所恶，所爱的所恶的都给他生了儿子，但长子是所恶之妻生的，到了把产业分给儿子承受的时候”，也要“认所恶之妻生的儿子为长子，将产业多加一分给他。”（27）印度民法也规定长子的继承权优于他的弟弟们。《政事论》说：在父亲的遗产中，“车辇和首饰是长子的份额；床和坐毡、盛饭的铜盘是中间儿子的份额；黑色的谷物和铁器、屋内家具和牛车是幼儿的份额。”（28）
女儿在特定条件下也可成为合法的继承人，得到部分遗产。不过，古代东方各法对此规定不一，有的较严，有的则较宽。楔形文字民法特别优待女僧侣，规定她们可成为一个合法的继承人。《李必特·伊丝达法典》说，女性僧侣“亦如一继承人”。（29）印度民法规定，在无儿子及近亲的情况下，婚生女儿也可继承遗产。《政事论》说：“（在无儿子的情况下），按法律规定结婚所生的女儿也可以”继承遗产。（30）俄罗斯民法告诉人们，未出嫁的女儿可部分继承父母的遗产。《摩诺马赫法规》讲：“如果死者家中尚有未出嫁的女儿，那么，给她一部分。”（31）中国在唐以后对女儿的继承权作了规定，基本内容是：在户绝又无立继、断绝子孙时，未出嫁女儿可得全部遗产；也是在户绝情况下，尽孝的出嫁女可得部分遗产。（33）
当遗产无人继承时，收归国家所有。印度民法确认，国家可占有无人继承的遗产，但婆罗门的例外。《摩奴法论》说：“婆罗门的财产永远不得由国王没收，以上是常情；其他种姓的无继承人的财产国王应该没收。”（34）俄罗斯民法也有此类规定。《摩诺马赫法规》讲：如果斯麦尔德死亡，又无子女，“那么，遗产归王公所有。”（35）中国民法也能体现这一精神。宋代时曾规定：户绝者的遗产，除三分之一给出嫁女外，“其余并入官”。（36）
二
古代东、西方民法是世界古代民法的两大组成部分，但它们各有自己的辉煌时期，内容也有不同之处。经过比较，既能看到它们的区别，也能反映出古代东方民法的一些特点。
从时间的先后来看，东方民法率先发展，独领风骚；西方民法则后来居上，赶超东方，界线在六世纪前后。六世纪前，东方民法已非常发展，西方民法相对比较落后，以《汉穆拉比法典》与《十二表法》为例，尽管两者已有十三个世纪左右的时间差距。《汉穆拉比法典》中有关民法的内容有近一百七十条，占法条总数的五分之三，而《十二表法》仅有二十五条，只占四分之一有余，前者在法条数和所占比例方面已优于后者。不仅如此，前者在所有权、债权和继承权等这些具体内容的规定上也领先数步，以债权为征。前者规定的契约种类有买卖、借贷、租赁、保管、合伙、人身雇佣等许多种，而且每种涉及的范围也很广泛，如租赁契约的对象包括房屋、土地、交通工具、牲畜等；还有，损害赔偿的规定同样很全面，仅行为人的主观因素就包含有故意、过失及无故意过失等数种，损害物的种类也很多，有建筑的、农作物、交通工具、牲畜、人体器官等大类，真可谓是周全。后者对债权的规定却十分单薄，契约仅有借贷和买卖两种，损害赔偿物也只有房屋、木料、农作物和牲畜。有些外国的古代东方史专家把这两者作了比较后，也认为前者胜于后者。前苏联的贾可诺夫、马加辛涅尔在他们译注的《巴比伦皇帝汉穆拉比与古巴比伦法解说》一书中说：“汉穆拉比法典》在许多方面，特别是在调整私法关系方面所反映的奴隶制社会关系发展水平，比许多较晚的古东方立法所反映的要高一些，而且从一系列范畴拟制的精密程度来看，大大超过了奴隶制西方如《十二铜表法》这类文献”。（37）此话中很中肯。此外，《汉穆拉比法典》还对西方立法产生过影响。它通过赫梯、亚述传到西方，影响到希腊的立法。（38）
在六世纪以前，古代东方并非仅楔形文字民法一枝独秀，中国和印度民法也有相当发展。中国西周时的民法不比《汉穆拉比法典》的逊色。以契约为例。西周已提出债的概念，强调它由债权与债务两个方面组成，有纠纷可拿契约到官府解决。“凡有责（债）者，有判书以治，则听。”（39）契约种类也有交换、买卖、租赁、借贷、委托保管等，与《汉穆拉比法典》相比，虽少了雇佣和合伙两种，但在已有的契约中，却有比它先进的地方。比如借贷契约，西周时已设有泉府一职专管官贷，起了类似以后银行的作用，但在《汉穆拉比法典》中只有一种模糊起端，十分原始。故有学者把它们比较后作了以下的结论：将《汉穆拉比法典》与西周民事法律规范作一比较，不难看出，“在有关所有权和权的规范方面，在所有权的取得和保护方面，在契约法的发达方面，它都没有高出西周的民事法律律规范。”何况中国民法在西周后还有进一步的发展。印度民法在当时也非落伍者。从《摩奴法论》和《政事论》的规定来看，在许多方面要比《汉穆拉比法典》强。比如，在所有权方面，《政事论》把国有土地划分为三类，并对这些土地的归属作了明确规定，比《汉穆拉比法典》的精细；在债权方面，《摩奴法论》对签约的条件作了不少规定，特别列举了一些违法立约的行为，对契约的订立及履行都极为有利，这也为《汉穆拉比法典》所不及；在继承权方面，《摩奴法论》和《政事论》都承认代位继承，使继承制度更为完善，也高于《汉穆拉比法典》一层。可见，在六世纪前，东方民法的整体水平均先进于西方。
问及其中原因，最直接的莫过于当时东方商品经济的发展。两河流域、中国和印度等一些东方国家很早就进入文明时代，社会生产发展较快，商品经济比当时的西方发达。公元前十八世纪，古巴比伦已成为两河流域的一个大国，并维持了几个世纪的统一。它的经济十分繁荣，首都巴比伦城在西亚乃至地中海地区都属一个著名的世界性商业城市，各国商人云集，集市往往一、二个月不散。中国在夏商时，商品交换已有一定规模。夏时已有商品交换的固定场所——“市”。《易经·系辞下》说：“日中为市”。商朝的商品交换有发展，“市”也有所增加。“殷君善治宫室，大者百里，中有九市”。（41）到了西周，商品交换的规模更大，以致每个城市都设有“市”。“左祖右社，面朝后市”。（42）而且，交易量也很大，每天要集中进行三次。“大市，日昃而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主”。（43）春秋、战国以后，随着私有制的发展，商品交换更有长足的进步，出现了“富商大贾，周流天下”的景象。（44）再来看看印度。早在公元前二十五到十七世纪，它就与两河流域有频繁的大规模的贸易往来，交换商品包括金属、农产品、珠宝首饰、棉织品等许多大类。到了孔雀王朝时期，这种贸易更有扩大，形成了西至海湾地区、西亚、埃及，东至缅甸、锡兰、中国的贸易网络。（45）有这种较为发展的商品经济为基础，古代东方的民法自然也相应发展起来。与东方国家相比，西方国家踏进文明的门槛，少则晚于几个世纪，多则十几个世纪，社会经济和商品交换也不及东方的发展，民法自然落后于东方了。
到了公元六世纪，原东、西方民法的格局被打破了，以罗马法为代表的西方民法异军突起，赶到东方民法前面。与当时的东方民法相比，罗马法具有两大优势。一是民法结构更合理，内容更系统。从《法学总论》（亦称《法学阶梯》）（46）来看，由人法、物法和诉讼法三大部分组成。其中，人法是关于人的权利能力和行为能力、法律地位、各种权利的取得和丧失以及婚姻家庭等的法律；物法是关于权利客体的物、所有权的取得和变更、继承和债权等方面的法律；诉讼法是关于诉讼种类、担保、程序和审判员职权等方面的法律。除诉讼法外，这一结构在许多方面与近、现代民法典的结构相近，比较合理。还有，这些有关财产和人身方面法律内容全都依序排列在一起，十分系统。它不愧为“纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。（47）相比之下，东方民法的内容还是散布在宗教经典、综合性法典、单行法规等之中，其结构无从谈起，内容也缺乏系统性，明显不如西方。二是民法规定的私有程度高，调整的范围广。与东方民法相比，罗马法还具有私有程度高和调整范围广的特点。如在土地所有权方面，根据罗马法的规定，人们可以有无限私有权。但是，在东方由于大量的土地为国有，人们在使用土地的同时还要承担一定的义务，所有权受到限制。只有私有土地才具有无限的私有权，这在东方不多。又如，罗马法对订立契约的限制很少，所涉范围十分广泛。但是，东方有些国家实行专卖制度，许多商品不可自由买卖，中国的茶、盐、铁等都在禁卖之内，这样属于民法调整的范围也就相对狭窄了。民法被称为是私法，调整对象是人们的财产和人身关系，它的私有程度和调整范围与民法的发达程度关系甚大，私有程度越高，调整范围越广，民法也就越发达，反之则较落后。罗马法又显胜一筹。
有多种原因促使东、西方民法原有格局发生了变化，但最为重要还是以下两点。第一，罗马的经济和商品交换都有过极盛时期。在三世纪前，罗马对世界的征服，使它成为世界上第一个地跨欧亚非三大洲的帝国。与此同时，它的经济也大发展，贸易遍及三洲，连中国也卷入这一贸易圈，有人还用上了罗马的商品。《汉乐府·羽林郎》说：有的妇女“耳后大秦珠”，此处“大秦”即为罗马。与这样的贸易规模相比，东方国家只能甘拜下风。以罗马的经济为依托，罗马法迅速崛起。公元三世纪末草拟了《格里哥法典》和《格尔摩格尼安法典》，五世纪颁布了狄奥多西法典。到了六世纪的查士丁尼安统治时期，总汇了以往罗马的法律和著作，编纂成《查士丁尼安法典》、《法学阶梯》和《学说汇纂》，以后又将新敕令集成为《查士丁尼安新律》。十二世纪时，把以上四个部分统称为《民法大全》（亦称《国法大全》、《罗马法大全》）。它的产生不仅标志着罗马法已达到完备的阶段，还把世界民法水平推到一个新的顶点。正如恩格斯所说的，它是“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”。（48）第二，罗马的法学家对民法进行了深入的研究，作出了杰出的贡献。罗马涌现过一批享有盛名的法学家，其中最著名的有五位，他们是盖尤斯（Gaius）、伯比尼安（Papinianus）、保罗（Pwulus）、乌尔比安（Ulpianus）和莫迪斯蒂努斯（Modestinus）。他们对法律特别是民法进行了较深的研究，撰写了许多著作和论文，盖尤斯的《法学阶梯》就是其中之一。由于受到罗马统治者的尊崇，他们的论述具有权威性，象法律一样有效。民法与法学紧密结合在一起，互为相长，民法乘势大发展。他们的成果还为后人接受，盖尤斯的《法学阶梯》成了查士丁尼安《法学阶梯》的蓝本。与此同时，东方国家为了加强中央集权统治的需要，感兴趣的是刑法。法学家的主要研究对象也是刑法，不是民法，以致象唐代的法学家们那样在总结前人刑法学的基础上，又更上一层楼，撰编了《永徽律疏》（后称《唐律疏议》）那样闻名遐迩的刑法典。
古代西方民法的发展不平衡，罗马法是其中的优秀者，一些晚于它产生的民法却在相当长的一段时间里不如它，法兰克王国民法是其中之一。法兰克王国建立于公元五世纪末、六世纪初，此时的法律还只是习惯法，以后虽有发展，但总的来说，债权法不发达，远不如罗马法。（49）
经过以上比较，可以得出以下结论：古代东、西方民法各有自己的全盛时期，从时间上来看，东方在前，西方在后，它们平分世界古代民法的秋色。因此，切不可贸然地抬高一方，压低另一方，而应具体分析，客观评说。
注释：
（1）（3）（6）（10）（15）（22）（24）（29）《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社，1982年版，第9、14、25、32、44页。
（2）（11）（27）《新旧约全书》，圣公会印发，1940年版，第93、150、238页。
（4）（7）（16）（28）（30）《古印度帝国时代史料选辑》，商务印术馆，1989年版，第41、43、47、49、114页。
（5）《马克思恩格斯全集》，第19卷，第364页。
（8）（17）（20）（31）（35）《＜罗斯法典＞译注》，兰州大学出版社，1987年版，第1－5、112、114、124页。
（9）《唐律疏议·户婚》“买奴婢牛马不立券”条“疏议”。
（12）《希伯来法系被期立法之基本精神》，《法学丛刊》第二卷，第七、八期合刊，1934年5月15日，第23页。
（13）《苏联国家与法的历史》上册，中国人大出版社，1956年版，第116页。
（14）（33）参见：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第64、119页。
（18）《布哈里圣训实录精华》，中国社科院出版社，1981年版，第72页。
（19）《唐律疏议·杂律》“负债违契不偿”条，《宋刑统·杂律》“受寄财物辄费用”门。
（21）《唐律疏议·厩库》“官私畜损食物”条。
（23）（34）《摩奴法论》，中国社科院出版社，1986年版，第158、190页。
（25）《古兰经》，中国社科院出版社，1991年版，第61页。
（26）《唐令拾遗》，长春出版社，1989年版，第155页。
（36）《宋刑统·户婚律》“户绝资产”门。
（37）《巴比伦皇帝哈谟拉比与古巴比伦法解说》，中国人大出版社，1954年版，第96页。
（38）参见：《外国法制史》，北京大学出版社，1982年版，第4页。
（39）《周礼·秋官·朝士》
（40）《西周法制史》，陕西人民出版社，1986年版，第368页。
（41）《太平御览》卷八二七。
（42）《周礼·考工记·匠人》。
（43）《周礼·地官·司市》。
（44）参见：《中华商法简史》，中国商业出版社，1989年版，第12－13页。
（45）参见：《印度通史》，黑龙江人民出版社，1990年版，第27－28、91－92页。
（46）《法学总论》，商务印书馆，1989年版。
（47）《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1979年版，第21卷，第454页。
（48）《马克思恩格斯全集》，第36卷，第169页。
民事法律论文 篇三
关键词：博弈调解法官人性化
诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源，真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此，在构建社会主义和谐社会的大背景下，为强司法对社会稳定与社会和谐，调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能，坚持“多调少判，案结事了“的审判理念，不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制，新方法，提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系，法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷，从而加强诉讼调解，力求案结了事，实现诉讼和谐解决的目标。
一、民事诉讼法律关系博弈分析
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。
1、民事审判法律关系中的博弈
在民事诉讼中，当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此，我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面，原告在时，由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制，另外，由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条条件的要求，法院才予以受理的。因此，是否可以作为民事案件受理，这是时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后，原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明，这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担，“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素，也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面，相对于被告方而言，他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持，否则法官不会认可与采信。这当中，被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈，因此，也是法官为调解工作提供了一个良机。
2、民事争讼法律关系中的博弈
民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系，这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系，也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持，处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩，也必须提供相应的证据支持，他处于一种“守”的状态。一攻一守，正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人，他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩，都会考虑到相应的法律后果，因此，这就是法官在审理过程中应该把握，加以引导的。
显然，原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系，同时，原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中，法官都处于一种主导的位置。因为，无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定，在事实的认定及法律的定性方面，法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权，法官是处于一种相对主动的地位，他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析，从而对双方当事人做出相应的法律风险提示，做出人性化的诉讼引导，做出相应的调解方案等。这样而言，法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位，充分发挥法官人格的魅力，发挥人性化的引导优势，加强案件的调解解决，这对于案件的和谐解决，从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。
二、法官人性化引导新视角
在民事诉讼法律关系中，法官充分利用博弈关系中的主导地位，应该如何去加强引导，从而实现充分体现司法的权威性，同时又要实现当事人的口服心服，形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢，笔者认为，司法人性化，尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求，也法官是最重要价值追求。
1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。
人本主义，又称人文主义，英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中，意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系，这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发，以人为中心，把人作为观念、行为和制度的主体；人的解放和自由，人的尊严、幸福和全面发展，应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀；作为主体的个人和团体，应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。人本主义本质就在尊重个人的基本权利，特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中，要本着人本主义的精神，从当事人的视角去多考虑，充分尊重他们的诉求，依法律的规定，导利避害，体现人文关怀。对当事人而言，有了法官的人文引导，对诉求会更加理性，更加合理，这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导，可以充分体现当事人的意志与要求，让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀，更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导，是一种更深刻更有效的普法教育，也是树立司法权威的行之有效方式。
2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。
我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系，到人与自然的关系，处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定，要发展，要体现公平正义。因为只有社会公平正义，人们才能安居乐业，社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展，社会矛盾也处于多发期，和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾，而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此，作为社会纠纷的最后救济途径，司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障，作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用，要确保社会实现公平正义，做到“公正司法，一心为民”。相对于法院与法官而言，首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正，实现案件纠纷的和谐解决，从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合，这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制，能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导，又是司法公平与正义，纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上，根据法律的规定加强人性化的引导，这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求，和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点，从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷，从而实现社会和谐发展。
3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。
司法的功能就是要定分止争，解决群众的矛盾，实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求，也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义，法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言，要充分尊重当事人的主张与事实，并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言，要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务，确保程序的公正。然而，无论是实体或程序上的公正，都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀，出于当事人的利益考虑，依法律的规定，从诉讼当事人间的博弈角度出发，从程序上的引导，从实体上的诉讼风险分析，客观审判案件。这样一来，法官一方面可以在充分了解当事人的主张，同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择，充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面，当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人，在实体认定上，在法律程序上，合理引导避免了当事人因不懂法律，因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果，也充分体现司法的公平与正义。
4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。
本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词，他在其《法治及本土资源》一书，充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯，充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式，特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化，及相对而言的法律信仰。归结而言，就是中国老百姓的厌诉情绪。尽管新中国成立后，法制建设有了长足的进步，特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后，民众对法律有了更多的了解，但还是存在相当部分的老百姓对法律，对法院的敬而远之。因此，基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院解决。在这连续的解决方式中，突出的一点都是协商与调解，而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵，和气生财，中庸之道，也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人，就给当事人一个理想的平台，和谐地解决纠纷。合理引导，公正对待，正好体现了当事人的内心追求，在能公平公正地解决纠纷，又能不至于伤和气，这就是法官人性化引导，人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来，纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。
三、法官人性化径路勾勒
1、人性化理念
理念是一个人思想体系的内在追求，是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴，属于一种实践理性，在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南，是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而，法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同，也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，改革开放进入深水区，我国的发展进入一个矛盾突出的阶段，因此，法官的司法理念也应随着发展变化，应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率，更重要的是要追求良好的社会效果，要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此，法官的个人理念，法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求，必须顾及到当事人的人性化要求，必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。
作为法官，直接行使国家的司法审判权，在建构社会主义和谐社会、法治社会，建设强有力的司法保障体系过程，都是举足轻重的作用，一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子，更是树立司法权威的有效方式，都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此，法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致，就是要做到“公正司法，一心为民”。树立公正、为民、和谐理念，树立以人为本的理念，树立耐心细致的工作理念。具体而言，法官的人性化的理念包括以下方面内容：
一是以人为本理念。法官作为裁判者，应多从当事人的角度去考虑，尊重当事人的主观意愿，尊重当事人的正当诉求，并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意，让当事人信任，让当事人放心的心理状态，从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然，我们所指的以人为本，为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情，以免有失司法公正，另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质，而失去法律与司法的威信。
二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障，就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法，一心为民。为民服务，途径是司法，目的是为民。法官本着人性化的理念，处处为民众着想，为当事人利益考虑，在法律的原则规定下，为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导，一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护，另一方面也大大发挥有限司法资源的效率，真正做到为更多的民众服务。
法官具备人性化的理念，抱着以人为本，以民服务的价值理念，在民众心目中树立良好的形象，树立法院的良好形象，更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象，为在案件的裁决中，在双方关系的博弈中取得主动，为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。
2、人性化裁决
在法官人性化的理念指导下，法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化，让当事人能够理解，能够接受，心悦诚服。
一、审判行为的人性化
在中国的老百姓眼里，法官是官，与中国传统的衙门一样，因此，有点敬而远之，不可接近。我们提倡司法人性化，就是要让老百姓有事敢来法院，来了法院后能满意而归，做到定分止争，案结事了，其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化，让当事人能懂，能接受，达到和谐解决纠纷，让当事人满意的效果。具体而言，可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施，然而重要的不仅仅是有好的制度，最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中，法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体，办案法官是从立案到案件的最终审结，其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的，都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒，从关心尊重当事人的利益出发，为他们利益的最大化而考虑，这样，一方面对当事人进行了很好的法律知识教育，更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷，有利于案件的和谐解决。
因此，无论是诉讼中的调解还是风险提示，法官都须从当事人的利益考虑，从关心尊重他们的诉求考虑，从人性化的理念出发，从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激，心悦诚服。”
二、裁判文书的人性化
裁判文书是案件司法程序的最终产品，是法官智慧的结晶，充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书，也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此，什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来，司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为，增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂，能明白，服判并达到满意的社会效果，也就是要追求人性化的司法价值。
针对民事诉讼的调解解决方式而言，对于裁判文书，即民事调解书的制作可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时，自愿达成的调解协议，或是法官的调解下自愿达成调解协议，此时，法官制作调解书时可以依当事人的意愿，对案件的事实与裁判的理由不作要求，即民事调解书可以相对简单，只须表明是双方当事人的自愿达成如下协议。只要当事人的调解协议不违背法律的规定，法官应该遵循“私法自治原则”,满足当事人的意思自治要求。另一种情况是指在法官的引导下，在案件事实审理清楚明白基础上，当事人考虑到诉讼的风险，在双方利益博弈的基础上，在法官的人性化的引导下，在法官的调解下，达成的调解协议。法官在制作民事调解书时，如果当事人没有要求对案件的事实与理由不写入民事调解书，法官应该将案件的裁决所依据的事实与裁决理由写入裁决文书。而且应该遵循法律文书的说理性要求，将所查清的事实理由解析的清楚明白，让双方当事人心服口服。在这种基础达成的调解协议也是相对比较稳定与和谐，因为双方当事人在了解案件事实的前提下，特别是在法官认定的事实的前提下，经过各自的利益博弈，自愿达成的调解或是在法官主持下达成的调解更加让当事人“服判、息诉”,达到和谐解决的目的。
民法学论文 篇四
在日本民法典实施一百年的全过程中，前三编没有更大的改动，而后两编于第二次世界大战后的1947年进行了全面的修改。因此，日本民法典财产编部分，即前三编基本上还保留着一百年前的原貌，而后两编通过二战后的全面修改，已经面目皆非。由此可以说后两编是属于新立法。
一百年以来，社会的变迁理应导致人们在社会中的法律关系以及纠纷形态的变化。然而民法典中财产法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（东京大学）认为，不能将这一现象单纯的通过强调民法是一般规范这种性格论或将其归功于民法起草者的超凡能力和先见之明。民法典的生命力，即财产法在经过一百年的历史后仍然保持原貌的原因大致可以总结为以下三点[65]：首先是通过判例理论的积累对民法典进行了补充和修改。判例之所以能够起到如此大的作用，盖因为有一般性、概括性的民法规定这种立法方法，以及能够承认所谓柔软性解释的法学家存在。但同时不能忽视的是，准许判例造法这种宽容又对实定法立法这种应有的职能（即通过事先定立一般规范解决具体纠纷）带来了负面作用。其次是特别法的作用。因为日本不存在迅速而机动的修改民法典的立法体制，因此只能通过单独的特别法立法来补充和修改民法典。尽管一百年来财产法部分基本上没有改变原貌，但是特别法的数量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化这种批判。最近的特别法值得一提的是1994年的制造物责任法和1999年的成年人监护法以及现在正在讨论的消费者契约法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那样[66]：民法典的性格不能单纯的以私法或一般法予以概括，必须看到它是具有各种性格的复合体。第一，亲族编的大部分内容都是以作为社会基础的亲族集团为对象的强行法规定。从这一点上看，它在某种程度上已经具备了“公法”的性格。但是大陆法各国摒弃了“家”的权力性格，因此将亲族编纳入了民法典。与此相反，在日本，亲族集团服从于家长权力，是作为一种国家统治国民的中介定位的。因此在日本亲族法所具有的公法性格更为明显。因此，战败后随着政治体制根本性的变革，亲族编和继承编遭遇全面修改的命运自然是顺理成章的。通过这次大修改，亲族编增强了私法的性格，从而作为规定亲族中权利义务关系的唯一法律，变成了一部容易随家庭关系的变化而得到适当修改的法律。而继承编的规定更多的是作为关于财产承继关系的规定，毋宁说他它已经成为财产法的一部分。第二，前三编的规定根据其规定的一般性、抽象性的高低可以分为以下三种性格。一是作为一般性法律具有广泛的适应范围的规定。如，期间、时效等。这些规定从逻辑上说并非一定要放在民法典中，只是因为民法典编纂的时间早这一历史原因才将这些规定纳入了民法典。二是有关市场经济体制中的基本原则以及在市场经济中作为交易对象的财货的规定。如，人、侵权行为、所有权、契约、物权变动、债权、总则等。三是，民法典以外没有任何规定、而且在民法典中规定得比较具体的一些内容。如，用益物权、担保物权、公益法人等。如果这种分类成立，那么至少其中具有第一和第二种性格的规定，没有通过对民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。
五、 从学说继受到学说发展的历史
（一） 第二次世界大战之前
19世纪末制定的日本民法典，其内容是继受西方法律，主要是欧洲大陆法。因此其内容与法典成立前的日本固有法之间基本上没有连续性。与此相对，西方大陆法各国的立法过程基本是通过对本国内部生成和展开的固有法规范进行整理归纳，而最终形成法典的。各国的法实务界对新法典进行解释和适用基本上可以延续使用以往的理论，因此法典与固有法之间具有连续性。
在日本，因为民法典的制定采用的是原封不动的输入，其内容与土著法规范以及文化都没有任何直接的联系。因此如果不对抽象的法规范加以具体说明，便不能实际用于解决纠纷。于是为了将法典中条文的内容具体化，使之成为更容易使用的法律工具，就需要对只输入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在实践中直接发挥了这一作用的就是法典成立后的所谓学说继受。尽管有人将学说继受期的法律学视为模仿法律学予以否定，但是日本要真正而全面的继受西方法律，毋宁说学说继受是当时法学的首要任务。
在这样的背景下，从明治末到大正（自1912年）乃至昭和（自1925年）初期更多的学者是将德国的学说积极地引进了日本。这一时期最具代表性的学者，一是石坂音四郎（1877—1917年），一是鸠山秀夫（1884—1946年）。因为从这两位博士的论述中最能窥测到这一时期法学研究的方法或者说倾向，即以德国法学为中心的概念法学。首先是石坂博士，他原为京都大学教授，后来接受了东京大学的教授聘任，而人遗憾的是他到东京大学的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的论文和系列著作。他认为：基本概念的形成应该遵循法律的目的，从概念进行演绎时应该使用逻辑的方法，在根据逻辑方法推理出的结果与现实生活不符时，只是法律上的缺陷，而并非是解释方法的缺陷。[67]其次，鸠山博士是在全面接受德国法学影响下对日本初期的民法学集之大成，具有时代代表性的学者。鸠山博士虽然一般很少论及法解释的方法，但对这种法学、特别是初期法学的特征评价为“将重点放在形式逻辑的正确性上”的法学。[68]
与上述两位学者在研究方法上截然不同的是末弘严太郎（1888—1951年）。末弘博士“对这一时期德国法万能的倾向敲响警钟，认为这种将横的东西变为竖的东西的时代已经成为过去”，“在我国的法律书中……应该更多的体现日本固有的特色”。末弘博士在方法论的问题上明确地对概念法学提出了批判。他认为：一方面应该承认“非常严格的、逻辑性强的德国法式的……解释方法”有其有益的一面，但同时应该看到在日本存在着“将所有的法律判断均归结于从抽象的法则乃至原理的实用或演绎中得出”这一弊端；法学年研究不仅限于法典和外国的法律书，更应该重视日本现实社会中的法，即要从判例、地方习惯乃至新闻报道中去寻找这种现实中存在的法。[69]末弘博士尤其强调对判例法研究的重要性。他是大正十年（1922年）开始的民法判例研究会创设人之一。当然，在日本民法学者中末弘博士并非是第一个做判例评析和主张需要做判例评析的人。在明治时期，梅谦次郎也曾经在很早就开始做过判例评析。但是自明治时期以来，一般学者都对判例研究不屑一顾，认为不应该将判例引入法律理论研究之中。在这样的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意义。
末弘博士曾于第一次世界大战期间1917年留学美国，受实用法学的影响很大。在二战期间曾经对日本法学提出过严厉批判，认为日本的法学无非是给官僚和法官的行为寻找正当理由的工具。当然这种观点与当时的现实社会之间的龃龉是可以想象的。他还认为用法律合理解决纠纷的方法应该到现实社会生活中去寻找，即对现实生活中的法律进行科学的研究。 他追索埃利希（Eugen
Ehrlich）提出的“活法”，并且将其过渡到实用法学（应理解为与科学的伦理法学相对置的概念，即应该理解为与解释法学同意）。末弘博士正式根据这些问题意识于战前撰写了《农村法律问题》[70]和《劳动法研究》[71]等重视日本社会现实社会的法律研究著作。
值得一提的是，末弘博士的研究转变了日本民法学研究的德国法学一边倒的局面，为日本民法学的研究开辟了一个新的天地，因此，被称为日本民法学研究的一个转折点。
（二） 第二次世界大战之后
首先，在第二次世界大战后的日本民法学界要首举我妻荣（1897—1973年）的民法学理论。我妻博士师从鸠山秀夫，对其影响较大的学者还有末弘严太郎和牧业英一（1878—1970年）。牧业博士虽然作为刑法学者闻名于世，但对民法研究也有很深的造诣，在他的民法论文中更多的内容是介绍法国和德国的新学说，诸如，权利滥用、诚实信用等概念的早期介绍都见诸于他的论文。[72]我妻的民法理论是集前代著名学者研究之大成，其主要理论主要体现于大量的教科书、判例研究集、理论体系书之中。在我妻博士可谓书等身齐的众多著作中最能代表我妻荣法学的是《民法讲义》。这套教科书最早出版于二战前的1932年，战后经过全面改版，从民法总则到不当得利，不计1973年我妻博士逝世后由后人对原书进行补订部分，多达三千三百多页，曾经风靡整个日本。我妻法学既继承和发展了鸠山博士的法解释逻辑学理论，同时又对日本判例进行了大量的分析。因此可以说我妻法学是“鸠山法学与末弘法学的综合”。[73]他的每部著作基本上都是集各个时期民法学大成的代表作。
在我妻荣《民法讲义》系列教科书出版之后，至今为止有大量的系列教科书和体系书面世。这些教科书出版数量之大，恐怕真是用“汗牛充栋”也难以形容。它们各具特色，有的是以通说为基础重新构筑理论框架；有的是突出作者独到的研究色彩；有的是将学说与判例紧密结合构筑新的学说等等。然而尽管这些各具特色的教科书在民法学界以及民法教育中都产生过不同程度影响，但没有一部能够象我妻荣的《民法讲义》那样在学界、教育界乃至法实务界全面取得通说的地位。因此，我妻说=通说以后的日本民法学应该说是呈现了一种群雄割据的局面。在我妻荣民法讲义之后，得到评价比较稳定或说比较高的民法教科书应该首举有斐阁丛书系列中的《民法》（1～9卷）。因为这套民法教材是由几位学者共同执笔撰写的，因此书中更多的是对学界观点的全面介绍和客观评价，而个性化色彩并不突出。也许正因为如此给人一种值得信赖的感觉。
其次，值得一提的是日本关西学派中与我妻荣同属于一个时代的民法学者末川博（1892-1977年）。在日本曾经一度有“东有我妻，西有末川”的说法，由此可见末川在当时日本民法学界的地位。1933年因京都大学事件[74]辞去京都大学教授一职，二战后就任立命馆大学校长。他于1931年出版的《权利侵害论》是最早对日本侵权法基本条文第709条做出的全面而系统的解释，在学界的影响极大，是日本民法学研究的名著之一。
第三是以川岛武宜（1909—1992年）为代表的法社会学。川岛博士师从末弘严太郎，在战后末弘博士蒙冤辞去教授职务后，川岛武宜和戒能通孝（1908—1975年）两博士便取得了继末弘博士之后在法社会学界的领导地位。川岛在二战中即开始对构成近代法基础的市民社会表示出强烈的兴趣。在他发表的论文《自由经济中的法与伦理-以民法为中心》[75]和《所有权的观念性-所有与占有》[76]中对市民社会中基本的法构造进行了透彻的分析。另外，他在战争中即开始对农村社会中的习惯进行了大量的社会调查，这些调查即使在战争刚刚结束的经济极其困难时期也没有间断过。川岛博士通过对调查发现的农村现实社会与理想型的近代社会进行比较后认为，天皇绝对主义这种官制意识形态明显地具有浓厚的农村特色，而农村的落后正是阻碍日本近代化的温床。[77]川岛博士在战后恢复了言论自由的社会环境中发表了大量的论文和著作，其中《所有权法的理论》[78]是一部以韦伯的专有学说为基础，以马克思的商品交换学说为核心构筑的理论框架，对资本主义社会中法的伦理性、历史性构造及其运动法则从理论上予以揭示的不朽之作。这部著作刚一面世便受到了日本法学界的广泛关注，至今仍然是法社会学研究者必读书之一。川岛博士一方面注重对具体的法律关系上的法社会学研究，同时又对今后法社会学究竟应该成为什么样的学问这一方法论问题作出了回答。他在《法社会学中的法的存在构造》[79]这篇论文中提出法应该分为裁判规范与行为规范两个概念，前者是法的概念性形态-法规，后者则是现实生活中社会关系本身的存在，是观念性法规的基础，即“活法”。法社会学应该以这种活法为对象，用对其历史必然性的分析的方法区别于法规伦理性分析的方法，从而使其具有一种作为社会“科学”的存在意义。川岛博士在这篇论文中所揭示的关于法社会学理论基础的理论发展了末弘博士脱离以往法学树立社会科学法学的思想。
如前所述，末弘博士很早就开始主张对社会现实的认知，他曾经对由满州铁道株式会社组织实施的对中国东北地区农村习惯调查（1940
—1942年）进行过理论性的指导。在指导中他曾经提出法习惯的非连续性涡流说=社会秩序的力学性构造说。这一学说已经超出了实用法学的范围，步入了对社会中法律生活进行科学性分析的轨道。他的这些理论对战后在日本盛行的农村习惯调查在理论上产生了很大的影响。因此应该说末弘法学是战后法社会学的出发点，同时也是回归点。
在另一方面，戒能博士也深深地受到末弘博士的影响，对社会中实行的法（习惯法）表示出极大的兴趣。他曾经参加过前述中国东北农村习惯调查，并以调查的资料为基础，发表过《支那土地法惯行序说》。[80]另外还根据多年农村调查的积累，通过对明治初年大审院判例的分析发表过《入会权的研究》。[81]但是戒能博士在二战后曾经对但是农村调查的随意性，即仅通过对过去事实的记述便作为法社会学的成果等现象提出批判，同时指出仅强调“活法”而对习惯进行数量性收集，反过来再强调应该将这些习惯作为民众的法律予以保留，将会使日本在半封建体制下停滞不前。川岛和戒能两位博士有一个共同的目标，就是在日本实现市民社会。而这种实践性的目标恰好反映了战后日本全体国民希望打破以天皇制政体为支柱的日本半封建社会体制，从而在日本实现民主化这一愿望。但是川岛与戒能在对法社会学的认识上有所不同。川岛认为法社会学是可以超越历史社会存在的经验科学=社会科学的一个领域；与此相对，戒能认为法社会学是资产阶级意识形态的产物。
第四，在战后日本法学界不容忽视的一个学派是马克思主义法学。马克思主义法学在二战前的日本本来处 于萌芽阶段，后遭受军国主义镇压，一度搁浅。但是，在战后它又迅速得到了恢复。战后马克思主义法学研究主要是以年轻的研究者为中心，以苏联的法律理论为主要研究对象展开，一度显现出兴旺蓬勃的景象。但是由于二战后冷战的开始，美国和苏联的对立，以及中国作为社会主义国家的成立，使美国对日政策发生了巨大的变化。这种政策变化主要体现在将原来对日本的非军事化要求变为经济自立的要求。在这样的背景下，马克思法学对日本当时的政治形势抱有强烈的危机感，从而导致了在研究内容和方向等方面发生了诸多变化，这些变化主要体现在两个方面，一是马克思主义法学者之间就研究内容和方向展开的争论；一是对法社会学提出诸多质疑和批判。对法社会学的批判主要出现在1949
－1950年之间，其矛头直接指向川岛法学，他们认为在川岛法学的法概念中，缺少通过国家权力的强制这种从阶级的角度进行分析的观点和立场。其最有代表性的是杉之原舜一博士于1949年发表的题为《法社会学的性格》的论文。[82]杉之原博士是从战前开始从事马克思主义法学研究的学者之一，他在该论文中对川岛武宜提出的行为规范与裁判规范相区别的理论提出批判。认为行为规范与裁判规范的区别在于所约束的对象不同，裁判规范是直接通过国家权力对民众行动进行强制约束的规范。其本质是通过国家权力的强制，因此将行为规范与裁判规范统一放进同一法律范畴是对法的阶级性的抹杀。另外现行裁判规范在内容上与行为规范完全相反，而且贱踏行为规范的现象也不胜枚举。因此行为规范是裁判规范的基础这一观点是错误的。在现实的裁判规范中，资本家是全副武装，而工人阶级是赤身与之战斗，在这样的现实斗争中，裁判规范的本质已经暴露无遗。
马克思主义法学在战后的日本，随着社会的变化得到了不断的发展，而且在比较法学界一直占据着自己应有的地位，如日本第二大法学会日本比较法学会中一直有社会主义部会，这一部会在90年代初政体发生巨变后也曾经讨论过更改其名称，但之后仍然保留着原来的名称，只是在内容上有了一些变化，即前苏联法已经不再占据主要的地位。
第五，民法学界针对社会发展中出现的新型法律关系开始将法学研究从法解释论扩大到立法论。尤其是对借地、借家（租地租房）、交通事故、公害等的新型社会问题的理论研究使法解释论在社会需求的促动下得以空前展开。而这种法解释论和立法论并用的研究方法又对民事特别法的立法起到了先导的作用。
第六，判例研究在战后得到了空前的展开。其主要特点是以日本本国的判例为基础，结合本国的社会状况进行研究。从这一点上看，战后的民法学判例研究与战前的研究相比更具有其独立性这一特点。因此可以说战后的民法学与刑法学和民事诉讼法学等相比，受外国的影响相对比较弱。
第六，从比较法学方面看，战后的比较法学比起战前的比较法学更具有多角性。如前所述，战前的民法学研究更多的是受到德国法学的影响，而战后因日本与美国的特殊关系，美国的法学也影响到日本的民法学，而前述关于日本民法的母法-系谱的研究更显示出法国民法在比较法研究中的地位。
（三） 小节-方法论问题
纵观日本一百年以来民法学研究的历史，似乎可以将其总结为从注释法学，亦可称之为“模仿法学”到以德国法为中心的概念法学，又从概念法学到实践法学（判例研究与法社会学），最后到利益法学，即利益较量或称利益衡量或利益考量的历史。
二战后的日本，一方面学者从战争中军国主义的桎梏中被解放出来，学界研究的自由气氛十分浓厚；在另一方面由于日本与美国的特殊关系，在意识形态方面发生了一些偏向于美国的倾向。在这样的背景下，对于民法学者来说，如何通过民法的适用在日本实现真正的民主主义-市民社会，便成为当时的重要课题。然而，在民法学界尽管到战前为止对民法学进行反省这一问题上没有更大的分歧，但是究竟应该如何解释现有的实定法-民法，在学者之间并没有统一的共识。因此，在民法学界就如何解释法律展开了争论，史称“法解释论争”。一般认为，法解释论争的导火线是来栖三郎博士在1953年秋季举行的日本私法学会上所作的题为《法的解释与法律家》的报告。[83]来栖博士的报告主要基于两篇论文。一篇是题为《法的解释试用与法的遵守》，[84]该论文认为：法解释绝不是对客观的认识，而更主要的是主观性的价值判断。也就是说他主要是在法规所限定的范围内从法规赋予的复数结论中可能选择出一个优先于其它结论的结论。而且尽管法规有其所限定的范围这种性格，但这种范围限定并不是一成不变，不可移动的。比如诚实信用原则这一法理的利用，就可以使解释上的限定范围发生移动。另一篇是题为《法学家》的论文。[85]论文通过例举当时民法解释中出现的具体实例，对当时的法解释方法提出批判。论文提出法解释方法的错误在于法学家将一切轻率地塞进既存的概念体系，尽管实际上是在作主观性的价值判断，但表面上又俨然是对法规的客观认识中推导出自己的解释。这两篇论文与其说是学者在积极地展开自己独特的法解释方法论，毋宁说是从对自己以往研究的反省出发，向学界提出法解释中所存在主观性因素这样一种问题意识。
来栖博士在私法学会上所作的大胆而且直率的发言，在学界引起了极大的反响。众多学者开始关注这一问题，随之有关法解释学的论文和著作也大量地涌现出来，学者之间的讨论极其热烈。其中最为引人注目的是川岛武宜的《作为科学的法律学》。[86]川岛博士在该书中清楚的揭示了法解释学这一行为的社会学构造，他认为法解释学是对事物本身进行价值判断，但法解释学本身尽管是实践活动而不是科学，但因为实用法学是“为立法或法律解释等实务提供必要的技术为目的的学问”，所以应该提倡作为科学的实用法学。此外，他还从法解释学与法社会学的结合这一观点出发，认为法社会学的方法可以克服法解释的主观性。
法解释学论争主要是围绕以法解释的客观性、唯一正当的解释是否存在，解释者的责任、法学的科学性等问题展开的。但是在众多学者众说纷纭的讨论中并没有最终达成一致的见解。在法解释学论争中更多的是流于抽象化的、非实用的、纯理论的讨论。也许是出于对这种讨论不具实际意义的弊端的反省，学者们在接下来的时间里便开始摸索能够适用于具体事例的解释方法。可以说，利益较量论等利益法学的解释方法正是在这样的背景下出现的。
主张利益衡量论的是加藤一郎教授（东京大学名誉教授）和星野英一教授，前者使用利益衡量一词，而后者却使用利益考量一词。两者的共同点与差异大致如下：首先两者都是从利益衡量入手，事先对纠纷中哪一方更应该得到保护作出一个主观的价值判断，即结论先行型。在结论确定之后的程序上两者的理论开始显现出差异。加藤教授的主张是根据法规的理论构成验证结论的妥当性（并非正确性）“。[87]与此相对，星野教授认为所谓”从效果入手，就是首先对相互对立的各种利益以及价值进行充分的分析和筛选，将这些利益和价值作多方面的比较、探讨之后得出结论，然后需要将这些结论同既存的规范联系起来作出有说服力的说明“。[88]
关于民法解释学，即方法论的展望，加藤雅信教授通过对日本民法一百年以来的回顾，即通过对德国式概念法学与我妻法学与利益较量等解释方法之间的对比分析，提出了一些具有启发意义的见解。
首先，我妻法学的特点在于，在要件问题上分场合回避明确的外延性定义，通过标题式比喻式的命题使判断标准的僵硬化得到缓解，从而在个案中维持法律适用的具体的妥当性。由此可以看出，我妻法学的解释方法是用中庸的方式通过确保具体的妥当性来确定判断标准的。因 此，我妻法学在法实务界也广泛的得到了欢迎，也因此在整个法律界占据了通说的地位。与此相对，利益较量论在法的判断层面上，应该说是必要的一种方法。但是如果过度的强调“从效果入手”，就有可能会发生全面否定法律条文的构成要件对作出法律性判断的人的约束性，这样恐怕就会否定实定法对判断的有效性。从这一点看，德国式的解释方法可以完全回避这样的危险。因为这种解释方法是完全从概念上将事实与法律构成要件紧密联系在一起进行解释的。
如果从三者的解释方法看，德国方法更重视实定法的有效性，而利益较量论更注重于社会的实际利益，而我妻的方法论是两者的中庸。[89]
值得一提的是，加藤教授在其成名之作《财产法体系与不当得利的构造》一书的后记中曾经提出过“作为认识的法律学”这一命题。[90]关于这一命题具体内容的介绍，因篇幅所限姑且割爱。
六、 结语-百年历史的评述与考察后的随想
（一） 对民法典编纂史的总结
综观日本民法的历史，如果从江藤新平试图以翻译外国法典方式进行民法典的立法开始算起，已经超出了一百年这个时间概念。从历史的角度看，应该说它可以分为“编纂前史”、“编纂史”、“学说继受史”、“理论发展史”。从各个时期的具体内容看，又可以分为：①编纂准备期，即以翻译外国法典方式立法和单行法先行的时期；②法律文化碰撞期，即旧民法典的完成与法典论争时期；③法典编纂成就期，即从法典调查会到现行民法典的实施时期；④学说继受与对成文法解释期，即以概念法学为中心的德国法学理论全盛的时期；⑤理论发展期，即从概念法学和德国法学全盛到利益法学和比较法学多元化的时期。在这一漫长的历史过程中，尤其值得提及的是，在战后法学中，英美法学的影响超出了以往任何时代。尽管这些影响主要体现在商法，尤其是证券法领域，但它对基本法民法的影响也是不容忽视的。
（二） 民法典编纂的意义
1、废除治外法权
日本民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。仅从前述在民法典编纂问题上不同的利益集团之间的困惑-对民法典编纂的期待中所谓“同床异梦”的现象看，在政府方面尽管经过了迂回曲折的艰难道路（如法典论争）等，但是最终因为民法典的成立而达到了预期的目的。其次，从国民方面看，所谓传统文化与西洋文化之间的冲突，无非是自由主义与封建或半封建主义之间的对立，在这个问题上由于法典论争使旧法典未能如期实施，以及最终通过的民法典中身份法-亲族编、继承编仍然保留了传统色彩而最终得到了满足。再次从法学家方面看，一方面英法学派在论争中使法国法色彩极浓的旧民法付诸流产，因此而获得胜利，然而在论争阶段的少数派，即德国法学派又意想不到的在现行民法典的编纂过程中起到了重要的作用。
日本解除治外法权最早见于1894年7月与英国签定的日英通商航海条约。此后通过与其他15国列强签定新约，彻底解决了长期困扰日本的治外法权问题。另外，日本于1899年基本恢复了关税自。然而，尽管日本通过各种努力同英国以及其他列强签定了撤销治外法权的新约，但是这些条约都另附有外交文书。在外交文书中有明确规定：如果民法典、商法典等不能如期全面实施，该条约生效日期亦作延期处理。因此法典编纂与不平等条约修改之间是一种互为表里的关系。
2、建立统一的资本主义市场
明治维新的最基本目的是变法图强，明治政府在与西方关系上考虑的主要是通过废除治外法权而最终达到脱亚入欧的目的。而要达到脱亚入欧的目的，不仅是要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。法典的编纂一方面有助于废除治外法权，另一方面还可以促进国内市场的统一。在明治以前的江户时代末期，随着商品经济以及货币经济的发展，交易形式也发生了很大的变化，其中以票据形式进行交易的现象已经出现。以“大阪交易法”为代表的各种地方性法规以及地方性习惯法早已形成。然而这种各地法律不尽一致的现象将会阻碍新的经济发展。日本需要统一的民法典和商法典。因此日本民法典的编纂具有双重意义，一是在废除治外法权上起到了重要的作用，二是为建立统一的资本主义市场奠定了基础。这种双种意义，如果换一个角度看，也可以说是日本民法典的编纂的最初目的在于废除治外法权，而效果却超过了初衷，即不仅对废除治外法权起到了预期的作用，还对其后日本资本主义的经济发展起到了重要的作用。
3、对亚洲各国的影响
日本的法典编纂对亚洲各国的影响可以分为两个方面。一方面是日本通过法典编纂废除了治外法权，又通过统一国内市场大力发展经济，使国力迅速增强，摇身一变加入了帝国主义的行列。这个新兴的帝国主义国家立即将昨天不得已接受西方列强的治外法权转而抛售到亚洲国家。在亚洲，日本首先在清朝政府统治下的中国和泰国实现了自己的治外法权。
但在另一方面也应该肯定，日本在亚洲率先废除了西方列强的治外法权，为亚洲各国废除这种不平等条约开辟了先河。受其影响在亚洲国家中相继废除治外法权的国家有土耳其、伊朗、泰国等。在亚洲国家为废除不平等条约所进行的立法过程中，日本曾经起到过一些积极的作用。首先，清朝末期中国曾经聘请日本学者松冈义正起草民法典草案，而之所以由松冈义正到中国起草，盖因为民法第一位学者梅谦次郎当时因援助韩国民法典的起草而未能西渡。另外，泰国在法典编纂中曾经聘请过政尾藤吉起草刑法典。尽管中国直\至二十世纪30年代，即第二次世界大战开战前后才逐步地废除了治外法权，但是在中国民法立法的历程中，日本法的影响是不容忽视的。
（三） 考察后的几点随想-中国改革开放后的立法历程与日本法典编纂史的比较
1、关于立法的紧迫性
在改革开放以来的中国也存在着立法的紧迫性问题。十年浩劫使中国经济到达了崩溃的边缘，如果不立即发展生产回复经济落后的局面，真有可谓被开除“球籍”的危险。因此自粉碎“”后，以经济建设为中心的基本国策得以确立。为了尽快地打破经济长年停滞不前的局面，首先需要为对内搞活市场改革流通体制和对外开放建立和完善引进外资的体制。而要保证这些举措能够达到预期的效果都必须迅速地填补法律制度上空白。换言之，如果不能尽快地健全适合新型经济体制的法律体系，就无法保证经济复苏。因此，中国的立法紧迫性与日本当年解决治外法权的紧迫性相比，可谓是在于是否会因经济的落后而被开除“球籍”的问题。因此可以说，在立法的紧迫性上，中国今天的立法与昨天日本的立法有某种相似之处。
2、日本的法典论争与中国的民法经济法论争
从日本当年的法典论争使人想起80年代初在中国展开的民法经济法论争。从大民法与小民法-经济法论之间的争论中，既可以看到发展经济这一前提的不可动摇性（日本当年消除治外法权也是不可动摇的前提），也可以看到传统的经济体制与新型的经济体制，以及人们的传统意识与改革意识之间的碰撞；还可以看到传统的社会主义法系与近代以来市场经济主导型社会法律体系之间的冲突，以及基于这种不同背景的法律家之间的矛盾冲突。因此，中国的民法经济法论争与日本当年的法典论争相比较，可以说，两者在不同程度上存在着各种层次的不同的“困惑”这一点上有着诸多相类似的现象。
3、法典起草人的选定
中国在改革开放初期的立法，更多的是由相关政府部门起草，但自统一合同法开始已经基本上改为先由专家学者起草法律草案，然后由立法部门会同专家学者、有关行政部门等对 草案进行修改，最终作为立法的审议草案提交立法机关。如果将视点放在草案起草过程中专家学者的作用上，同日本的民法典编纂相比，或许可谓是殊途同归。
4、由单行法走向法典化
从改革开放至今的中国民事立法过程看，基本上是由民法经济法论争前的重视民法典编纂到其后的所谓“改批发为零售”，即单行法先行。而自90年代中后期开始法典化的趋势又开始逐渐加强。从目前的人大的立法计划看，这种法典化的步伐正在加快。日本从单行法到民法典的成立，如果从1869年江藤新平主持以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂算起，基本上是用了近30年的时间。而今天中国究竟会用多长时间成就民法典实在不是一个特别重要的问题。因为要完成一部符合二十一世纪时代要求的民法典，既要紧迫感又要有不负使命的科学精神。
5、引进西方法律制度与传统习惯之间的调整
在当今经济全球化的时代，国内立法与国际接轨的重要性自不待言。但是，就民法中的各种制度而言，与商品流通密切相关的契约，以及与人们日常生活关系密切的侵权行为等制度同国际接轨的重要程度要远远高于其他制度。尤其是物权法中的一些制度，以及亲族继承制度的设计更应该体现本国的传统习惯。关于这一点，可以从日本民法典编纂中看到一些值得思考的问题。第一，在二战前的亲族继承法中就曾保留过浓厚的传统色彩（姑且不论它的封建性）；第二，在物权法中，传统的入会权、永佃权等得到了承认。第三，尽管这样，在日本仍然有许多学者对民法典的编纂没有足够重视传统习惯提出批判。笔者认为，这些都是今天中国民法典立法中应该重视的问题。
注释：
[1] 1853年美国人的舰队开进浦贺港以后，德川幕府于1854年同美国签定日美和亲条约，此后又相继与英国、俄国、荷兰等签订了类似的条约；另外，于1858年与美国签订日美修好通商条约后，同年与荷兰、俄国、英国、法国等也签订了通商条约。在这些通商条约中否定日本具有关税自，迫使日本承认各国的领事裁判权，这些都是当时日本同西方列强签订的不平等条约。
[2] 即，将象征国家权力的版图奉还给天皇。
[3] 引自：谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（续）》（第五节日本民法典），载于《外国法译评》1995年第3期，第1页。
[4] 参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第1页以下。
[5] 所谓：自1867年12月明治天皇“王政复古大号令”至1885年12月日本内阁制度成立，这期间日本曾经实施过三种太政官制度。1868年成立的最早的太政官制度是完全效仿西方三权分立制度-即行政官、刑法（司法）官，议政（立法？咨询）官设立的。但后来因维新阵营中保守派一度占据了政治舞台的中心地位，政体也随之发生了一些变化。其中自1871年7月开始的太政官制度曾设正院（最高机关、统辖两院），左院（立法？咨询机关、以法规的制定和修改为主要任务），右院（联络机关、由各行政省的长官和次官构成，法律草案的起草和各省议事的审议和调查）。
[6] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第209页（1926年）。转引自：《民法学说百年史》第27页（本文中该书的引用均为相同转引）。
[7] 参见：［日］矶部四郎著《法学杂志》31卷8号，第119页（1913年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注7.
[8] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷54页，第61页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注11.
[9] “开成学校”最早成立于1868年，其前身是德川幕府设立的“开成所”，而“开成所”的前身也是官方机构，即可溯源于“蕃书调所”。该校于1877并入东京大学。
[10] 参见：［日］梅谦次郎《伊藤公と立法事业》载于《国家学会杂志》第24卷第7号，第967页（1910年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注19.
[11] 参见：《民法典百年》第1卷，第6页。
[12]参见：［日］星野英一《日本民法典及ぴ日本民法学说におけるG？ボアソナ—ドの遗产》收录于《加藤一郎古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下卷）第50页以下等。转引自：《民法典百年》第1卷，第10页，注10.
[13] 参见：［日］《民法学说百年史》第10页（加藤雅信执笔部分）。
[14]罗斯莱尔对日本明治维新后的法典编纂作出了很大的贡献。他于1878年受日本政府招聘来到日本，在编纂商法典之前，曾参加过明治宪法的起草。
[15]参见：［日］法学士会《法典编纂ニ关スル法学士会ノ意见》收录于星野通编著《民法典论争资料集》第15页（1969年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注13.
[16] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。
[17]参见：［日］小柳春一郎《明治前期の民法学-法学协会における设例讨论を中心に》收录于水本浩？平井宜雄编《日本民法学史·通史》第18页（1997年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第13页，注13.
[18] 关于这个问题的讨论参见：［日］《法律协会杂志》第25号、1886年。
[19]有学者对该协会作出如下评价：它的特征表现在由学者、法官、律师、政府官员等各方面对法律感兴趣的人参加的无拘无束的讨论，在讨论中，不但经常通过自由讨论发现法理，而且还在讨论中经常就一些重要的问题进行比较法和具有实益的讨论。因此它并没有偏重于某一国的法律。但是在法学协会参加过讨论的人大多数都是法典论争中的延期派。参见：《民法典百年》第1卷，第13页。
[20]参见：［日］星野英一《日本民法学の出发点-民法典の起草者たち》收录于同著《民法论集》（第5卷）第145页以下（1986年）；濑川信久《梅？富井の民法解释方法论と法思想》载于《北大法学论集》第41卷5？6号，第393页以下（1991年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注15.
[21]穗积八束是穗积陈重的弟弟，他曾经在帝国大学长期担任宪法讲座，一直提倡重视天皇专权的宪法学说。参见：《民法典百年》第1卷，第14页。
[22]参见：［日］穗积八束《民法出テ、效忠亡フ》，载《法学新报》第5号（1891年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注16.
[23] 同年5月28日于贵族院获得通过，6月10日于众议院获得通过。
[24] 旧商法典的一部分在其后得到了实施，而旧民法典却从未得到实施。
[25] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第352页。
[26] 参见：［日］中村菊男《近代日本政治史的展开》第62页（1970年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注22 .
[27]参见：［日］大久保泰甫著《日本近代法の父ボワソナ—ド》第159页（1977年）；大村敦志《民法民法典思想民法》，载《民法研究》第1卷1号，第34页以下（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第15页，注17.
[28] 译引自：《民法学说百年史》第10页。
[29]参见：［日］村田保《法制实历谈》载于《法学协会杂志》第32卷第4号（1914年）。转引自：《民法学说百年史》第26页，注17.
[30] 译引自：《民法学说百年史》第11页（加藤雅信执笔部分）。
[31]参见：［日］《民法ニ付ロエスレル氏意见》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》（1969年，复刻原本1934年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注18.
[32] 参见：《民法学说百年史》第12页（加藤雅信执笔部分）。
[33] 参见：［日］穗积陈重著《法窗夜话》第340页。
[34] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第14页（小柳春一郎执笔部分）。
[35] 参见：《民法学说百年史》第12页以下（加藤雅信执笔部分）。
[36]译引自：《民法学说百年史》第15页。另参见：ボアソナ—ド《新法典非难ノ批评》，收录于伊藤博文编《秘书类纂法制关系资料（上）》第301页（1969年，原刻本1934年）。
[37]参见：［日］岩田新著《日本民法史-民法を通じて见たる明治大正思想史》第41页（1928年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注29.
[38]参见：［日］平野一郎著《日本资本主义社会と法律》第15页（1971年）。转引自：《民法学说百年史》第27页，注28.
[39]参见：［日］利谷信义《明治民法における“家”と相继》，载《社会科学研究》第23卷第1号，第44页以下（1971年）。转引自《民法典百年》第1卷，第21页，注20.
[40] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第16页。
[41]参见：［日］小柳春一郎《穗积陈重と旧民法典》，载《法制史研究》第31号，第132页（1981年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注21.
[42]参见：［日］《民法第一议案》，收录于法务大臣官房司法法制调查部监修《日本近代立法资料丛书》第13卷（1988年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注22.
[43]参见：［日］广中俊雄《日本民法编纂史とその资料-旧民法公布以后についての概观》，载《民法研究》第1卷第1号，第138页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注23.
[44]参见：［日］星野英一《编纂过程から见た民法拾遗》收录于同著《民法论集》第1卷，第151页以下（1970年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注24.
[45]参见：［日］小柳春一郎《近代の土地》，收录于土地综合研究所编《日本の土地-历史と现状》第154页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注25.
[46]参见：［日］《法典调查会民法议事速记录》第2卷，第243页（土方宁1894年10月5日发言）。转引自：《民法典百年》第1卷，第21页。
[47] 参见：［日］同上第2卷，第136页（梅谦次郎1894年9月21日发言）。转引自：同上。
[48]参见：［日］七户克彦《旧民法？现行民法の条文对照表-旧民法财产编总则？物权部》，载《法学研究》（庆应大学）第69卷第135页，第10号第131页，第11号97页（1996年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第22页，注26.
[49] 参见：［日］《民法典百年》第1卷，第22页以下。
[50]参见：［日］海老原明夫《权利能力》，载《法学教室》152号第24页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注27.
[51]参见：［日］奥岛昌道《民法基本制度原理》，载《法学教室》第139号第27页（1992年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注28.
[52]参见：［日］大村敦志《契约の拘束力？契约の自由》，载《法学教室》第152号第33页（1993年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注29.
[53]参见：［日］广中俊雄编著《民法修正案（前三编）理由书》第610页（有斐阁、1987年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注30.
[54] 参见：［日］星野英一著《民法-财产法》第153页（1994年）。转引自：《民法典百年》第1卷，第30页，注31.
[55] 参见：《民法典百年》第1卷，第27页以下。
[56]在日本传统法中，亲族制度的中心内容是家督制度，而继承制度的中心内容与亲族法相对是家督继承，即户力的一揽子继承制度。这种继承与近代法中“非因死亡不发生继承”这种原则不同。如，所谓“隐居继承”，就是由家中最有实力的晚辈（一般是长子）从活着的上一辈（一般是父亲）手中一揽子继承家长的身份。
[57] 引自：前揭谢怀拭栻论文，《外国法译评》1995年第3期，第4页。
[58]在日本，称某某大学“名誉教授”者，为在该大学有相当长时间的任教经历，而现已退休的教授。另外，在日本法学研究的论文中，称某某“博士”者，一般为已逝著名学者；而称某某“教授”者，一般为现役教授。
[59]该论文最早发表于《日法法学杂志》第三期（1965年），后被收录于星野英一著《民法论集》第一卷，第69页以下（有斐阁1970年）。
[60] 参见：《民法学说百年史》第7—8页。
[61]参见：［日］梅谦次郎《开会ノ辞及ヒ佛国民法典编纂ノ沿革》，收录于《佛兰西民法百年纪念论集》第3页（1905年）。转引自：《民法学说百年史》第36页，注13.
[62] 参见：［日］富井政章著《民法原论》第1卷总论（上）序第3页（有斐阁、1903年）。转引自：《民法学说百年史》第37页，注15.
[63] 参见：［日］五十川直行《日本民法に及ぼしたイギリス法の影响（序说）》，收录于《加藤一郎先生古稀纪念？现代社会と民法学の动向》（下）第6页以下。转引自：《民法典百年》第1卷，第39页，注49.
[64] 译引自：《民法学说百年史》第33页。
[65] 平井宜雄《民法实施一年を迎ぇるにぁたって》，载《ジュリスト》No.1126（［特辑］《民法100年-新时代の民法を展望する》）（1998.1）
[66] 星野英一《民法的意义》，收录于同著《民法论集》第四卷。转引自同上平井宜雄论文。
[67] 参见：［日］石坂音四郎《法律学ノ性质》，收录于《改纂民法研究》（上卷）第28页（1919年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注4.
[68] 参见：［日］我妻荣著《民法と五十年》第126页（1967年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注5.
[69] 参见：［日］末弘严太郎著《物权法》（上卷）自序（1926年）；日本评论社编《日本の法学》第71页（1950年）；矶村哲著《社会法学の展开と构造》第62页（1975年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注6.
[70] ［日］改造社、1924年。
[71] ［日］改造社、1926年。
[72] 参见：［日］《对谈·我妻、末川〈日本の法学者を语る4〉》载《法学》セミナ—179号（1971年）。
[73] 参见：［日］川岛武宜《末弘严太郎先生の法学理论》收录于同著《科学としての法律学》第281页（1968年。转引自：《民法学说百年史》第47页，注8.
[74] 京都大学历史上发生过多起惊动日本全国的大型事件，这些均被称为“京大事件”。这些事件主要是战前的泽柳事件和泷川事件以及二战后一连串发生的几起事件。这些事件基本上都同学术自由和大学自治有关。与末川教授辞职直接相关的是泷川事件。在1932左右，日本开始对共产党以及社会中的左翼进行残酷镇压，在司法官赤化的问题被提出后，镇压的矛头逐渐又指向了自由主义者。当时的右翼团体“原理日本社”首当其冲攻击京都大学教授是“赤化教授”，时任京都大学刑法学教授的泷川幸辰便成了他们攻击的靶子之一。而当时的军国主义政府，一方面查禁泷川教授的著书，一方面要求泷川教授辞去京都帝国大学教授的职务。政府方面的这些做法遭到了京都大学教授、学生以及社会上的强烈反对，他们纷纷向大学和政府提出强烈抗议，随之酿成大型事件。事件虽然导致了京都大学校长辞职，但现任校长并没有因此引起教训，而是变本加厉，采取瓦解手段各个击破，最终导致了末川等7名教授和4名副教授以及8名讲师以下的教学人员辞职。
[75] 参见：［日］《法律时报》第14卷6、7号（1942年）。
[76] 参见：［日］《法学协会杂志》第60卷第10号，第61卷1、8号，第62卷6号（1942年～1944年）。
[77] 参见：［日］《法社会学讲座（2）》273页注9，岩波书店（1972年）。
[78] 参见：［日］川岛武宜著《所有权法的理论》岩波书店（1949年）。
[79] 参见：［日］川岛武宜《法社会学中的法的存在构造》载于《思想》杂志299号（1949年）。
[80] 参见：［日］戒能通孝著《法律社会学的诸问题》，日本评论社（1943年）。
[81] 参见：［日］同上。
[82] 参见：［日］《法律时报》第21卷，第5号（1944年）。
[83] 参见：［日］《私法》杂志第11号（1954年）。
[84] 参见：［日］来栖三郎《法的解释试用与法的遵守》（1～2），载《法学协会杂志》第68卷5、7号（1950年）
[85] 参见：［日］来栖三郎《民事法的诸问题》末川博先生还历纪念，有斐阁（1953年）。
[86] 参见：［日］川岛武宜著《作为科学的法律学》弘文堂（1955年）。
[87] 参见：［日］加藤一郎著《法解释学における论理と利益衡量》第31页（1974年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注12.
[88] 参见：［日］星野英一《战后の民法解释学方法论研究ノ—ト》，收录于同著《民法论集》第5卷，第64页（1986年）。转引自：《民法学说百年史》第47页，注13.另外，此段关于利益衡量论的比较译引自：［日］《民法学说百年史》第44—45页。
[89] 参见：《民法学说百年史》第45—46页。
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