无论是在学校还是在社会中，大家一定都接触过论文吧，论文是讨论某种问题或研究某种问题的文章。怎么写论文才能避免踩雷呢？旧书不厌百回读，熟读精思子自知，如下是爱岗敬业的小编为大家收集整理的13篇法律方法论文，欢迎借鉴，希望大家能够喜欢。
法律法制论文范文 篇一
关键词：信用/信用权/信用法律体系/失信惩罚
众所周知，一个运行良好的市场秩序一定存在着某种道德支撑，法学界乃至经济学界不约而同地认为，信誉或者信用，是市场经济最重要的道德基础。问题在于，法学界的使命绝不仅仅在于将法学或法律的作为委诸于一个伦理道德的范畴并且一推了事，民众对法律这个“社会关系调整器”的巨大期待更逼迫着“行之有效的法律手段”的施展。何谓信用？信用权是否为法定权利？征信是否为社会所必需？信用体系建设与国家秘密、商业秘密、个人隐私的保护如何协调？失信行为应当产生何种法律上之效果（比如惩戒）？诸如此类的困惑在伦理道德等方面固然有其产生的根源性和研究的现实性，但法律制度层面的廓清和构建显然也是当务之急。
一、信用的法律学定义
在本体论的意义上，信任就是一种“存在性焦虑或忧虑”的心态[1]。当然，立足于实体法的民法来看，这样的定义未免凌空蹈虚。信用最基本含义，无非是一种人与人之间的信任关系，之所以在人与人之间产生这种关系，是因为他们存在着交易行为以及由此带来的交易风险，信用的底蕴即是在心理上对这种风险的忽视和坦然相对。关于信用或信任的基础，社会学家看到的是家庭和血缘关系[2]；文化和人类学家认为是长期的文化积淀即历史遗产；而经济学家则提出了重复博弈导致信任的基本假说[3]。那么，法学家的观察在哪里呢？
我国民法学界迄今为止对信用的诠释多达数种。[4]仔细辨析，不难发现其中的共识至少存在以下两点：第一，学者皆肯认信用是一种社会评价；其二，进一步来说，信用可被限定为是一种与经济活动有关的社会评价。至于上述诸家学说的分歧，则在于对构成评价的基本内容认识不一，且界定都较为模糊，以致于阅读者很难从中准确捕捉到信用评价的基础性因素，即作为被评价的客体的具体内容或构成要素。除此之外，信用甚至还被分门别类予以专业化的定义。比如有所谓法律信用的概念，指的是“法律严格遵守其所明示的、确定的规则和内容，以它对公平和正义的理性追求和坚定实践所赢得的社会主体对它的信任。”“是法律作为制度规范整体所具有的信用，具体包括法律创制信用、法律运行信用、法律监督信用等”。诸如立法滞后、执法不严、司法腐败和法律监督失效等社会现象，均被认定为“当前法律信用缺失的主要表现”[5]。
考察世界各国信用立法的产生不难发现“,信用”在法律世界中的出现实则与社会信用体系的形成亦步亦趋，是因应社会信用体系的需要而产生，进而构成完整的社会信用体系中不可或缺之一环。甚至可以说，法律上的“信用”是对社会信用体系这一社会现实的理论回应，社会信用体系构成了法律上“信用”得以有效探讨的基本语境。就我国当前实践中所谓的“信用”活动而言，基本上体现为两类情形：一类是关于主体客观性的履约能力的评价，即反映主体客观上是否具有履约所必需的物质基础。就企业看主要体现为基础信息或身份信息，是对企业现状的分析，其核心是注册资本和企业财务；从个人看则体现为个人基础信息，集中表现为工资状况和职业选择，这些情况可以概括为信用产生的基础性或前提性要素。另一类是关于主体主观性的履约品质的评价，即反映主体主观上是否具有信守合约、如期履行的品质的描述。这种品质评定主要借助该主体过去发生的行为来判断。从企业看包括良好信息、提示信息、警示信息；从个人看包括商业信用记录，履约记录、社会公共记录和特别记录等。[6]如此归纳，构成信用的两大要素就是客观性的履约能力的评价以及主观性的履约品质的评价。二者系同时构成信用的不可分割的要素，就两者关系而言，客观履约能力仅仅是信用产生的条件而非信用本身，真正的信用，专指主观履约能力。也就是说，信用是建立在主体客观的履约能力基础上的关于主观的履约品质的评价。
当然，信用体系下所强调的信用虽然主要是指主观的履约品质，但客观的履约能力仍应归入信用范畴之中。因为：第一，没有客观的履约能力就根本无信用可言，一个企业或个人，即使主观上的履约品质再好，如果缺乏客观的履约能力，则不免“巧妇亦难为无米之炊”。即使是商业赊欠行为，其设定和发生除了良好的履约品质外，同样要以现在或将来的客观履约能力的获得为基础。第二，在某些特殊情形下，没有主观履约品质的证明也能产生信用。生活中常见的信用卡申请就是典型的例子。可见，客观的履约能力和主观的履约品质构成信用的两大要素。信用作为一种社会评价，无非就是关于民商事法律关系主体上述两大要素的评价。客观的履约能力是信用得以产生的基础和前提，主观的履约品质是信用发挥降低交易成本、提高交易效率等功能的核心和关键。
二、信用权的认定与界定
随着加强社会信用体系建设命题的被强调，“信用权”及其制度作为信用体系架构中的一个重要内容逐渐凸现，其概念、性质、内容和保护等一系列基本问题受到学界的关注和争鸣。在主流的观点看来，信用作为对主体的一种社会评价，关乎主体的生存、发展，日益成为民事主体不可或缺的一种人格利益，应当在未来的民法典中确立其为独立人格权类型[7]。这种观点已为两部民法典草案建议稿所采纳[8]。理论之价值在于化解不同问题之间的冲突并寻求一种体系内的和谐，以达成对现实的最大限度的整体解释。以此观之，力主信用权概念的学说，也同样需要回答现实与理论的双重追问：“信用权”之创设是否是对信用体系的妥适的法律理论上的因应？此项创设是否遵循了民法理论的基本体系逻辑？
可能的疑惑，首先来自民事权利属性的追究。按照对民事权利下定义的一般方法，可以尝试将信用权定义为民事主体所享有的其信用利益不受侵犯的权利。这种权利如果是人格权，按照人格权的本质要求，应是一种专属于民事主体的、与其生俱来的、不受他人侵犯的绝对权利。这样的定义带来两个问题：其一，信用权的专属性如何表现。以信用报告为载体的个人信用、企业信用已经作为交易的标的，这已不是理论的假设，而是交易的现实展示，是市场经济发展的实然结果。退一步说，如果个人、企业享有专属性的信用权，那么，在征信业的运行中，征信机构对信用产品的开发和使用就必须以民事主体的授权为前提，这不但大大增加了信用产品的机会成本，而且可能使其失去效力支撑，使作为征信业支撑的信用中介机构失去存活的根本。所以，专属性的确认有违征信业运行的一般规律，与一国信用体系建设的宗旨不相适应。其次，作为一种绝对权、支配权、对世权，信用权所具有的对信用利益的保有、控制和不受侵犯的需求，与信用的生成逻辑、信用本身也必须表现为可公开的信息之间的冲突如何协调？遵循一般的认知逻辑，信用的形成是事实判断和价值判断的结合。所谓事实判断即是对于民事主体偿债能力的判断，该偿债能力是建立在事实基础上的，主要包括民事主体品德、能力和资本三方面的内容，具有客观性。具体来看，品德从其历史记录中判断，而历史记录是已经发生并且不可更改的；能力则主要从其年龄、商业经验、教育程度等判断，这些内容同样具有客观性；资本不言而喻更是具有客观性，资本信用就是资本带来信赖。正是基于事实判断的客观性，民事主体对于错误信息才具有异议权和要求修改的权利。价值判断则是第三方或社会对民事主体偿债能力的评价与信赖，这种判断则主要为主观判断，第三方或者社会在民事主体以偿债能力为主旨的一系列信息的基础上做出评价，决定对其信赖程度，从而决定对其是否授信、授信的额度多大，如前所述，此项判断才恰恰是信用的价值所在。无论从传统伦理文化而言，还是从当今市场经济而论，人性之美，莫过于诚实守信，一个人失去信用，就无人与之交往；一个企业失去信用，便无法在市场中生存；一个国家失去信用，则会扰乱经济秩序，甚至影响社会稳定和政治安定。“诚”为一切善法之源，人性之贵；“信”乃人生立世之本；“用”则是履行诚信的结果。因此，在事实和价值二分的基础上形成的对民事主体信用状况的评价，构成民事主体的信用利益，事关民事主体在交易中的资格、地位和利益空间，“信而有征”的结果为有信用，授信方可以决定是否授信；违诺不践的终局是失去信用。失却信用或信用状况低下，就可能丧失市场主体资格或者减少进入市场的机会。只有在信用信息充足且真实的前提下，这样的结果才可能出现。另外，信用既然是一种社会评价，它就应当具有公示性，能为其他人所知晓。不能获取的信息（个人隐私、商业秘密）或虚假的信息不是真正的信用，所以，信用的公示性要求信用自身也必须表现为信息。所有这些都与绝对权的权利本质不相容。因为，人格权的权利特征决定了权利主体以外的任何人不能随便支配和利用其信用利益，这与市场条件下信用必须可以成为交易的重要资源、信用产品的合理开发和利用是征信机构的正当权利之间存在不能协调的障碍。
与已有的人格权客体的明确界分，是信用权获得法学上定义的另一个前提。信用是一种社会评价，既如此，其与名誉、商誉就有天然的同质性，在法学的视域内，信用的形成主要源于民事主体的履约能力和意愿。债务人的资金实力、兑付能力、商业信誉等特殊经济能力是产生信用的客观基础，但仅有履约的能力而无履约的意愿，不能说明债务人有信用。在信用交易的过程中，交易达成时买受人虽然表面上支付的是信用，金融机构售出的也是信用，但信用本身却无论如何不是交易的标的，充其量，信用不过是交易标的物的担保而已。所以，正如自然人的肖像权许可他人使用、法人的名称权可以转让带来财产性收益一样，民事主体可以通过其自身信用的表彰作用，为自己带来财产性收益，但无法改变信用的人格利益属性。
当然，对民事主体信用的评价是社会公众的评价，不是当事人的自我经济评价，这种评价可能但不一定是肯定性的社会评价。换言之，信用包含有褒义的信誉（良好信用）,也包括一般意义的信用。良好信用包含明显的财产利益因素，该种财产利益并非为直接的财产利益，而是含于其信用利益之中，在具体的经济活动中，能够转化为财产利益；损害信用利益，也会造成严重的财产利益损失。但是，考量在信用被故意侵犯的情形，一般而言，实施信用侵权行为的目的一般是妨害对方当事人的信用，造成其生计或前途等方面的不利益，并非是破坏对方竞争实力而谋取不正当利益。如果对上述观察不能提出有力的辩驳，那么关于信用权的主张就很难解释为何对民事主体信用的侵害和保护，并不超越既有人格权对名誉、商誉的保护空间。
事实上，一个无法回避的现象是，信用作为经济品质方面的评价，虽然是一种主观的社会评价，但其评价依据主要是过去交易行为的客观记录，其评价基础具有客观性和“量化”的特征，不直接或很少能关涉被评价人人格的评价。因此信用评价对于被评价人而言主要的是财产利益部分。现代信用社会所关注的，乃是信用给被评价人带来的财产来利益部分，客观的履约能力和主观的履约品质方面的评价都能给被评价人带来财产利益，如创造更多的交易机会、减少交易成本、节省谈判时间等。
最后，遵循有权利必有救济的逻辑，信用权应当与其他民事权利一样有相对明确的侵权责任构成。但是，对信用权的侵权救济是否客观且独立地存在，亦不无可探询之处。就国外情形看，在一些大陆法系欧洲国家，民法典规定了专门条款保护自然人和法人的信用（如《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条，西班牙《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护等）,没有专门规定的则适用民法典一般条款加以保护（如意大利，法院往往在一般条款之下塑造和论证信用权）。在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。必须特别注意的是，在大多数国家，信用基本上不同于名誉，法律保护自然人或法人的信用，其目的是保护主体的经济利益而不是人格尊严和情感利益；无论大陆法系还是英美法系国家，其对信用的保护与一般的隐私侵权、侵犯商业秘密、侵害商誉、不正当竞争、纯粹经济利益的损失等等往往要么统一，要么存在交叉，文献的检索不能证明在上述国家或地区已经形成了对所谓信用权的明确和完整保护。或者，至多只是对于信用被侵犯的救济按照名誉侵权、侵犯商誉、纯粹经济利益损失等标准加以确定而已。
如果立足于民事责任构成意义上的信用权侵害，那么至少需要解决以下疑问：其一，侵权人主观过错的程度是否应当考虑？轻微过失是否追究责任？如果考虑信用的特征、考虑公众知情权和社会公共利益、考虑社会信用体系的有序运行，信用权侵权的主观过错认定就应当不同国情不同考虑，同样国情不同发展阶段不同考虑，没有统一的标准可供参考；即使一定国家一定发展阶段有相对确定的标准，也会因法官自由裁量空间的大小而各异其趣。其二，赔偿责任的认定标准是什么？当然，如果信用侵权系征信过程中相关机构错误地记载或传播当事人的信用信息，甚至是故意制造或散布当事人的虚假信用信息，造成当事人损失的，相关机构自然应当承担赔偿责任。对此，各国立法均有明确规定，如《美国公平信用报告法》第616、617条、《德国联邦个人资料保护法》第8条、《奥地利资料保护法》第28条、我国台湾地区《电脑处理个人资料保护法》第27、28条，等等。就各国立法例看，相关机构提供、记载、传播了当事人的错误信用信息，并因此给当事人造成损失的，并不必然地承担损害赔偿责任，而是贯彻“合理程序原则”解决。例如在美国，法院判断个人信用报告是否符合准确性的要求，主要看个人信用报告机构是否采取了合理的程序以确保信用信息的真实性，如果信用报告机构已经尽到了这样的注意义务，则即便存在信用报告不准确的情况，也不会被追究责任。[9]《德国联邦个人资料保护法》第8条规定“,非公务机关依本法或其他资料保护法，因错误或未经同意处理当事人个人资料，当事人得请求损害赔偿。”但是，该法第9条又规定，“处理或受托处理个人资料之公务及非公务机关，应采取必要之技术及组织措施，以符合本法规定，以及本法附则所列要求。但要求为必要措施之耗费，应仅限于其保护目的所要求之程度，有合理之相当性。”依此条款，相关机构对于确保个人信用信息的准确性所负担的责任不是无限制的，其只要尽到了“必要之技术及组织措施”,即使仍造成当事人损失，也可免除责任。但是“,合理程序原则”又是一个抽象和模糊兼具的认定规则。所以，信用体系运行规律和信用自身的特点就决定了，即使在以信用权被侵犯而判决的案例中，侵权人的赔偿责任也并不能如一般的人格权侵权、财产权侵权一样加以认定，或者说，判决在更多的情形下挂的是“信用权”之名，行的是名誉、商誉保护之实。其实，梳理国内外就信用利益保护的态度和做法可以发现，这样的路径选择足可敷用：如果信用的评价存在问题，即低信用高评价或者高信用低评价，民法既有的诚实信用原则以及名誉权、商誉权的设置、反不正当竞争法的规定可以提供保护；如果信用征信中相关机构侵犯了个人的隐私信息，属隐私权保护的作用空间，侵犯了企业的商业秘密，属商业秘密保护的作用空间。
应当说，在民法中民事主体的权利体系框架内，将信用权确定为一种具体的人格权，以表明信用及信用权在民商事活动中的重要性，与民法的价值追求以及主体权利发展的逻辑并无违拗之处。但是，正如法律思维本身所要求的，事实的合法性优于客观性，妥当性替代真假性，多元性胜过一元性，所以，在信用体系构建的过程中，并不意味着信用权的确立是必须和唯一的进路，如果我们衡量信用信息的准确内涵，尊重民事权利的生成逻辑，从“评价”作为法律客体所具有的独特的外在性出发，将原本是名誉组成部分的信用评价与被评价人的人格关联部分交还给名誉权来调整，那么，可能剩下的与被评价人财产利益的关联，才是信用权的本质所在。三、信用的民法上的保护和救济
信用是社会的基础，作为客观规律，其存在甚至超越人为的设计，不以人的意志为转移。[10]从这个意义上说，法律制度不过是各种能够促进和保障信用的方式中的一种，而且可能未必是最经济但无疑是最有效的方式。信用的产生来源于交易的需求，而交易又随社会变化而变化，因而社会的变化带来了信用的变迁。就我国社会而言，经历了一个由乡土社会到现代社会的演进过程，信用关系也因此经历了学者所谓的由身份信用到契约信用的发展历程。身份信用的约束力量来源于道德准则，而契约信用乃为商业交易而设，其约束力量则必须来源于法律的强制。促进信用的法律制度是多方面的，甚至可能在看起来毫不相干的地方，比如《物权法》[11]。
应当指出的是，世界上所有的法律都鼓励诚实信用，惩戒虚假诈欺。虽然法律上不可避免的漏洞会给奸蠡玩法以可乘之机，使得法律对道德和信用问题的产生具有表面上的“联系”；但是如果一定要将信用问题归结为法律问题，以为社会诚信创建主要依赖于“完备的”法律制度建设，多少还是有点“忽悠”。信用体系本质上是一种事前的防范和作用机制，信用的塑造目的在于通过对主体行为的合理预期，实现信用交易的正常进行[12]。而法律，可能更多的是一种事后的作用。所谓信用或信任的危机，无非就是社会成员相互交往过程中由于缺失有效性承诺而导致的缺乏基本信赖之不确定乃至不安全关系状况；对症下药的理解，法律制度的功用，应当也主要在于此项信赖的维护和救济。
法律论文 篇二
关键词：立法准备阶段民主化制度化
立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：
1、明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证（4）通常也进行立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、结语
综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。
参考文献：
①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页
②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页
③同②第298页
④同①第199页
⑤同①第75页
⑥刘武俊载于《人民法院报》2001年5月29日
法律论文 篇三
随着互联网的快速发展和广泛应用，人类正逐步地从工业社会迈入信息社会。网络也已经越来越成为人们社会生活的重要场所。网络的开放性和传播速度快等特征，既使得网络中的信息来源渠道广泛、内容丰富，同时又为信息的交流、传播，提供了较现实环境更为广阔的空间。例如：网站提供的电子邮箱服务（尤其是免费邮箱服务）极大地提高了信息的交流速度。然而随着人们对电子邮箱服务的依赖越来越强的时候，人们慢慢发现自己的电子邮箱开始每天会多出一点无用的广告邮件，渐渐地越来越多，甚至有的用户电子邮箱中的广告邮件由于来不及清理，导致了电子邮箱的崩溃。更有甚者，有的广告邮件本身就带有病毒，会导致用户的计算机染上病毒，从而给用户造成了很大地损失。而当用户打算向发信人拒收此类广告邮件时，常常会发现寄发电子广告邮件的地址通常是伪造的或并不存在的论文。
电子广告邮件，通常又被人们称为“垃圾邮件”。在美国又被称为“不请自来的商业电子邮件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄发到用户电子邮箱里的不断重复而且不受欢迎的电子广告信函。但它又不同于人们在访问各网站时，伴随而出的很多时尚性电子广告。因为它们通常并不影响用户访问网站。（用户对于它们或弃而不看，或干脆关掉）
二、电子垃圾邮件引发的相关法律问题
对于众多电子邮箱用户遭遇的这种“尴尬”，仔细追究其因，不外乎两种，要貊是网络广告商费劲心思“淘金所得”，要麽是网站所有者的“背后一击”，即：由网站所有者向网络广告商有价转让电子邮箱所有者的相关资料。因为在申请注册电子邮箱时，用户需要填写相关的材料。因此，对于众多用户包括电子邮箱在内的相关材料，网站必然所知，难逃其责。由此不难看出，电子垃圾邮件的大量出现，一方面使得广大用户不胜其烦，另一方面也由此引发了相关的法律问题。
（一）侵犯用户隐私权的法律问题
正如上面所述，用户电子邮箱中之所以大量涌现垃圾邮件（除用户在其他网站自愿订阅电子期刊，而向订阅网站提供自己较为准确的联系方式——电子邮箱外）。探究其因，不外乎两种。其一是寄发垃圾邮件的网络广告商任意在网络上大量搜集众多电子邮箱地址的行为。但这种行为不但费时费力，而且也不存在侵犯网络用户隐私权的法律问题。其二便是提供电子邮箱服务的网站向网络广告商大量转卖其掌握的会员资料，包括用户的电子邮箱的地址，从而使得网络广告商不费吹灰之力，“按图索骥”的向用户的电子邮箱中，寄发大量垃圾邮件。这很类似于目前广大学校为了招揽生源，不择手段地获取在校学生的名单，从而乱发所谓的录取通知书的行为。
隐私权作为一种基本人格权利，是指公民“享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”(((它是伴随着人类对自身的尊严、权利和价值的认识而逐渐产生的。然而，近些年来随着互联网的迅猛发展，不但传统的隐私权受到了极大地挑战，而且网络空间个人隐私权也受到了严峻的挑战。如何强化网络空间个人信息和隐私权的法律保护，如何协调、平衡网络空间中个人和社会公共间的利益，已成为国际社会网络立法的当务之急。
网络空间的个人隐私权主要指“公民在网上享有的私人生活安宁与私人信息交流受到保护，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、复制、公开和利用的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些与个人有关的敏感信息，包括事实、图象，以及毁损的意见等。”(((与传统意义上的隐私权范围仅限于“与社会公共利益无关的私生活信息，而在网络环境中，以数据形式存在的不受传统隐私权保护的个人信息或资料，对电子商家来说已经变成了可以赚钱的有用信息。”(((基于有利可图的商业利润，众多网站纷纷达起了电子邮箱用户的主意，而网络广告商也正有这方面的需求，于是两者一拍即合。从而造成了垃圾邮件大量泛滥的现象。这正是“追求商业利益最大化的经营者，对公民的个人资料进行收集、整理并应用于以营利为目的的经营活动中，侵犯了消费者对于其个人隐私所享有的隐瞒、支配、维护以及利用权。”(((
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予网络用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在网络空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。
（二）违反合同义务，侵犯网络服务提供商合法权益的法律问题
欲寄发大量电子广告邮件，网络广告商势必要与网络服务提供商（ISP）签订服务合约，使用网络服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于网络服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）
根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然网络广告商的行为违反了合同义务，侵犯了网络服务提供商的合法权益。
三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题
针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于网络的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私
与传统隐私权的法律保护相比，对于网络空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州BourkeVNissanMotor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((
（二）欧盟采取的立法规则模式
与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护网络空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人网络空间隐私权的法律保护更加有力。
此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人网络空间隐私权提供了较为有力的法律保护。
四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施
在我国无论是最高法《宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。
（一）在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决网络空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律
由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于网络空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与网络环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对网络，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于网络环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）
在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对网络著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。
（二）在具体做法上，要求网络服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对网络用户合法利益的保护
1、网络服务提供商对网络用户提供的技术保护
由于网络服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少网络服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了网络的自由性和网络空间适用法律的私法性。
2、网络服务提供商对自身的保护
为了将合法权益被损害的可能性降至最低，网络服务提供商在对网络用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对网络的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法网络广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测网络广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
(((张新宝，《隐私权的法律保护》，北京群众出版社1997年版，第21页。
(((殷丽娟，《专家谈网上合同及保护网上隐私权》，《检察日报》，1999年5月26日。
(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
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(((刘德良，《论互联网对民法学的影响》，《南京社会科学》2002年第1期，第57页。
(((王全弟赵丽梅，《论网络隐私权的法律保护》，《复旦学报（社会科学版）》，2002年第1期，第110页。
法律论文范文 篇四
【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解，因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③
因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）
“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。
因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？
五、传统的创造
在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目：
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13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。
② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。
②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上，第260页。⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④，第246页。
④ 同前页注⑥，第111页。
① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第
① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。
法律论文 篇五
一、问题的提出
二、竞争法域外适用的理论与原则
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
四、结语
一、问题的提出
传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。
二、竞争法域外适用的理论与原则
内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。
从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个
别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。
可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。
第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。
根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个主权国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使主权。著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。
第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。
第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。
第四、实际履行地原则。（actuallyperform）
将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”
从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。
第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。
欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。
经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国主权的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。
问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、主权豁免、国家行为豁免、外国主权强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。
如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：
第一，属地管辖原则。
竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。
第二，平等协商原则。
我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国主权和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在主权平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家主权的粗暴干涉，有悖于国际法的基本原则。
第三，国际合作原则。
在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。
除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。
就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：
其一，国内法的协调。
竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。
其二，双边条约协调。
在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。
根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。
尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。
其三，国际合作协调。
除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。
其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。
四、结语
竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；
其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家主权具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。
其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家主权的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。
注释：
[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。
[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。
[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。
[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。
[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。
[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；
[7]参见Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。
[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。
[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。
[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。
[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。
[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。
[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。
[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。
[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。
[17]国际法协会第55次会议报告。
[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.
法律内容论文 篇六
当代文明的法律理念乃是通过法律这种机制实现人的自律能力的培养，最终通过法律的他律转化为行为人的自律。列维纳斯说：“权威是无力的，而有力的不一定是权威，法律却是一种有力量的权威”［1］。大学生正处在从他律向自律转型的过程之中，法律素养的培养能使其意识到自身行为的社会效果，并为自己的行为担当责任。大学生只有具有责任意识反向催化其对自身行为的评价意识和自由选择意识，才能最终建立起自律的法律意识和法律素养。培养大学生法律素养是改变当代大学生法制观念现状的需要。目前大学生法治观念的现状不容乐观，如法律意识不强，法制观念淡薄，思想认识模糊甚至错误等。有关统计资料表明：改革开放以来，我国大学生违法犯罪现象明显增多，1992年大学生犯罪占整个刑事案件的4%;我国高等学校学生违法犯罪案件2001年比1999年增加了54．5%，大学生犯罪比重增长趋势十分明显［2］。这些现象表明，加强法制教育，培养大学生法律素养已刻不容缓。通过法律素养的有效教育，帮助大学生成为既拥有现代的专业知识结构，又具备良好的现代公民的内在素质，使其最终成为与法治国家相适应的现代公民。
大学生法律素养教学的现状及问题
在《法律基础》课纳入《思想道德修养与法律基础》课程后，法律部分篇幅只有原来的三分之一，课时也相应减少，很多教师在法律素养教学方面对教学目标的定位、教学内容的选取及教学方式的把握方面出现了一些问题，影响了法律素养教学的有效性。
(一)法律素养教学目标定位不清
教学目标是在教育目的动机下对具体教育行为和过程的规范与校正，具有实践性和强制性。目前，培养具有法律素质的大学生作为现阶段法制教育的目标已得到学术界的共识，但忽视阶段性、局部性和可操作性的子目标，很容易在追求目标中出现错乱现象。对大学生法律素养教学方面，有的教师认为向学生传授结合他们专业需要的法律知识，满足市场经济的需要；但往往出现内容多与课时少的矛盾，出现难以把握教学重点，无法实现教学目的的问题，这样做也体现出法律素养教学还停留在“普及法律常识”层次上，无法承担提高大学生法律素养的重任。还有一些教师就道德讲道德，就法律讲法律，没有把握道德教育与法律教育融合一起；还有一些没有法律专业背景的教师讲授法律内容时，在案例选择或内容讲解方面难以实现教学目标，或者局限于课时甚至不讲法律内容，造成突出道德淡化法律的现象。
(二)教学内容选取主观性强，不系统
教学内容是在教育活动中传授给学生的知识技能、思想观点和行为习惯的总和。《思想道德修养与法律基础》课程法律素养教育内容更加强调大学生法律素养的培养与提升，其内容既包括法学基础理论，如道德和法律在维护公共生活秩序中作用的异同及相互关系，还包括实体法律规范和程序法。在庞大的法律体系中必须圈点出教育内容的重要性，抽象出教育内容的结构性，这就需要结合教育目标来掌握教学内容的重点。教学目标决定了教学内容，教学目标解决培养什么样的人的问题，教学内容解决怎样培养这样的人的问题。有限的课时与全面的知识点之间的矛盾造成教师在授课内容选取方面自主性较强，缺乏标准与规范。多数教师认为课时有限，让学生掌握具体法律条文不可能，主要培养学生的法律意识和法制观念就可以了，这样的想法忽视了法制观念和法律条文之间是内容与形式的关系，容易造成学生对法律的信仰迷失。还有一些教师在有限的课时内只是简单地将法学基本理论与民法、刑法等部门法罗列一起，内容抽象，枯燥无味，难以调动学生学习的兴趣。
(三)教学方法多样但与教学理念不吻合
现在很多高校基础课都采用了多媒体教学，教师在讲解法律部分精心准备了案例，运用讨论、辩论等方法，但缺乏相应的理念导致学生并没有真正树立法律思维方式和法治观念，难以实现教学目标。要把枯燥、刻板、深奥的法律结合到生动、丰富的生活中，教师选取案例除了能说明法律问题，更需要引导学生更多关注、透视社会现象，使学生真正将自由、平等、权利、法治等现代法治观念内化为自身素质。
提高大学生法律素养教学实效性的思路
(一)在教学目标上，以法律素养培育为法律教学的立足点
对于《思想道德修养与法律基础》课程法律部分内容授课应把法律素养教育作为教学的立足点。大学生如果没有良好的法律素质养成，即使法律知识很丰富，在实践中也可能出现知法犯法或规避法律的事件。从个人和社会角度看法律素养教育，一方面是培养具备社会主义法律素质的大学生，另一方面是促进社会主义新型法律文化在全社会的构建和认同。因此，大学生法律教育是帮助他们懂得马克思法学和社会主义法律基本原理，了解宪法和有关法律制度的基本精神和主要内容，增强社会主义法制观念，正确处理成长成才过程中遇到的法律问题，努力做到依法行使公民权利，履行公民义务，维护法律尊严，以适应依法治国、建设社会主义法治国家对大学生法律素质的要求。
(二)在教学内容上应围绕“培养法律素养的公民”进行选取
针对课程教学目标，让学生领悟法的精神及其追求的价值目标，明确应树立的法治观念进而守法护法，教师明确培养目标，就能避免陷入法律专业知识点的大而全的讲授。首先让学生了解法律的内涵，法律和道德的关系，使学生对法有一个科学的认识。法律素养教育让学生在不违法的同时也要尊重道德，让学生形成一种观念，法律是道德的最低底线，或“道德标准的最底线是合法”［3］。把道德素养和法律素养的培养结合起来，相互贯通，相互促进，符合大学生思想品德形成发展的规律，有助于当代大学生从整体上提高自身的素质。其次，内容选取应具有逻辑性。法制教育的层次目标决定了法制教育的内容也具有层次性，即基本法律知识、思想观念和行为修养层面。在基本法律知识方面，主要讲宪法权威，各部门法应重点突出各部门法的原则和立法理念，如民法的平等、诚信原则，刑法基本原则进而“勿以恶小而为之”，程序法着重突出程序正义和人权保障原则等，通过对社会主义法律体系的一个简单梳理，使学生逐步从理性认识过渡到法律信仰。法的信仰是法律意识的有机组成部分和最高形态。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”、“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”［4］。只有将他律的法律内化为内心的自觉时，人们才能真正的认识法律，将法律的功效实现最大化。大学生只有通过法律理念的引导，通过知晓法律在法治社会的功能、价值和作用，才能真正养成法律素养，促进其崇法意识的觉醒，进而也实现教学内容与教学目标的统一，体现了教学体系的完整性。
(三)教学方法上以知识为依托，以素养培养为重点
法律素养教育是认同规范，培养自觉、自愿守法精神和体现现代法治理念的教育。个体的法律素养培养是通过有意识的活动将法律知识转化为一种常态的法律精神。这种常态是社会主体通过对法律理论知识和法律精神文化的体验、感受、认同和接纳，进而产生法制观念和内驱力的全过程。这种法律素养从他律转化为自律的过程，传统的教学方式难以达到教学效果，需要教师选择有效的教学方式，使学生通过学习、体验、影响等方式使法律知识最终被个体吸收和内化。
1．典型案例教学法
哈佛大学法学院院长朗代尔曾说过：“有效地掌握法律原理的最快最好的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”［5］案例教学能让学生在社会教育的大环境中理解所学的理论知识，从而把抽象的理论知识变成能具体感知的实际体验。教师选择案例要突出时代性、典型性，在充分整理、分析的基础上设计出能引发学生思维碰撞的案例。如“泸州遗赠案”、“南京彭宇案”中的道德与法律问题，通过社会现象引导学生思考现象的本质在于道德和法律的冲突，讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为。正是在这样的追问和选择中，学生才会深入思考法律和道德博弈中的一些深层次的理论问题。这类问题可以在学生理解的范围内讲深，从而树立正确的法律观念。马克思说：“理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。”［6］
2．围绕教学重心讲授内容
在法律知识讲授上，教学的重心要放在关涉法治方面的更宏观的问题上面，而不是教育学生如何掌握具体的法律知识并加以运用。比如老师运用闻名辛普森杀妻案案例教学，重点要放在让学生去理解刑法上“疑罪从无”原则在人类历史上的进步意义，让学生去理解法律程序对保护每个人权益的重要性。通过佘祥林案使学生理解程序正义问题。在师生间的探讨研习中共同感受法律的理念和方法。
法律法规论文 篇七
1.从保护方看
首先，法律适用难。我国目前对于消费者权益保护可适用的法律法规总体上来说达到了量上的要求，涵盖了《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）、《产品质量法》、《种子法》、《种子管理条例》、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等多部法律规范性文件。然而这些法律法规中的许多规定具有原则性、宣示性、普适性，缺乏具体性和操作性，而农村消费纠纷本身又具有其特殊性和复杂性，使得执法机关在适用这些法律法规解决农村消费纠纷时难以有法可依。例如，《消保法》第62条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”在农业生产中，假种、劣种以及劣质化肥、劣质农机坑农，损害农民权益的事件并不罕见。当这些纠纷发生时，在处理具体的案件中执法者究竟如何参照适用《消保法》，法律并没有明确具体的规定，而且这种参照适用性规定让本来法律知识匮乏的农民更是不知所以然。其次，社会保护组织、行政执法队伍下乡难。由于体制、编制、经费等条件的限制，我国的社会保护组织和部分行政执法组织的机构设立并未惠及到农村。这表现在：一是我国一些消费者协会设立在县级以上的地区，村镇驻地并未设立；二是行政调解涉及到工商、质监、农业、卫生等多个部门，也未在农村建立相关的办事机构，或者虽有相关机构，但并未被农民知晓，也未被农民利用来解决消费纠纷，因而作用有限；三是我国的仲裁委员会一般设立在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和其他设区的市，农村对于仲裁这种纠纷解决方式非常陌生。这些机构本身的设置远离农村，因此出于对经费、人员调配等诸多方面的考虑往往使维权组织、执法队伍下乡执法和维权成为空头支票。
2.从受损方看
首先，消费产品和消费时限的特殊性，证据采集难。就农村消费者而言，由于经济水平相对低下，大部分的消费依然停留在生活资料的购买上。这些产品大多是即耗品，购买地点一般是在农村供销社、小卖部。这些地方根本不会也没有条件开出电脑小票、发票等购物凭证，所以有时候出现问题，明知是假冒伪劣产品导致的，由于实物已被消费而不再存在，根本无法证明问题的产生就是所购产品所致；即使是有简易的购物凭证，消费者因对其重要性没有认识，或者缺乏证据意识，通常不会保存，也使得证据荡然无存。而且在纠纷的救济中，有时还涉及到提供专业的产品质量鉴定证明等文件，这些对于农村消费者来说无疑是个难题。另外，农村消费中消费时限的特殊性也使得证据的收集成为难点所在。例如，在农资消费中，农业生产中需要的种子、化肥、农药等受农作物生长期的限定，它们发挥作用往往需要一定的时间，加上农民自我维权意识、证据意识的淡薄，原始购物凭证也就很难保存，致使维权时无证可凭。2013年10月25日通过的新修《消保法》规定了举证责任倒置，但由于适用范围和适用时限的狭窄，实际上很难保障农民的利益。其次，由于受损农户的群体性，协商和解及行政调解、人民调解难。在农村消费纠纷中，农资消费纠纷占有较大比例。因为一般的农村消费中，普通的生活用品出现问题往往会因为金额小，农民维权意识的淡薄和维权成本的高昂使他们产生一种“不值得”、“不划算”的思想观念，大多会选择忍气吞声的方式处理。所以，涉及金额相对较大的农资消费领域成为了农村消费纠纷的集中点。这类纠纷涉及面广，给农民造成的损害也较大，社会影响大，因此，如果处理不及时、不妥当，很容易造成群体性纠纷，引发集体上访事件。与生活用品消费纠纷一样，在种子等农资消费纠纷中，农民由于法律知识缺乏和良种识别能力较差，证据意识和权利保护意识不强，购买种子等农资时不索要发票，当其合法权益受到侵害时，也往往难以通过法律手段来维护自己的合法权益。这是其一。其二，由于农资消费纠纷涉及的受损农户多具群体性，人数众多，各有各的利益诉求和主观判断标准，众口难调，因此在处理时常常又很难达成统一的意见和解决方案，使纠纷的处理常常久拖不决，即使有时经营者愿意用赔偿而息事宁人也不得而终，这在行政调解、人民调解中依然是个相当的难题。
3.从侵害方看
纠纷原因涉及生产、储存、运输、销售等众多主体，到底在哪一个环节引起了产品质量问题，其责任认定较为困难。消费纠纷产生时，受损方因不知产品到底哪里出现问题，首先会找到销售者。现实中，产品缺陷或者瑕疵可能跟销售者无关，这又牵涉到产品的生产者、储存者、运输者。生产者可能会违反市场规则，违反相关法律法规的规定，生产假冒伪劣产品。储存者、运输者在储存、运输产品的过程中，也可能使产品变质或损伤。有时消费者由于自身操作使用的不当也会造成不必要的损害。这样，产品销售者究竟是不是责任的最终承担者，一时难以明确。由于责任主体不明，再加上证据缺失，使得纠纷久拖不决。有关部门在处理时首先会对纠纷的原因进行科学分析和合理判断，然后再对责任进行公平合理的认定。然而农村消费者由于其文化素质和法律素质有一定的欠缺，对责任划分和依靠证据证明纠纷事实往往不易理解和接受，这给执法者处理案件带来了一定的困难，即使有时生产者或销售者为早日结案了事，请求有关机关确定赔偿数额都难以达成所愿。
二、农村消费纠纷解决难的原因
1.权益保护制度及救济机制不健全
（1）相关法律法规的不健全。在我国，消费者维权的主要依据《消保法》自身还不健全，仍然存在着诸多的缺陷。其典型表现就是法律条文中存在一些“参照适用”的非确定性规范，过于原则化和抽象化，没有相对具体的可操作性规定，如上述所列《消保法》第62条对农资消费的参照适用。另外很多地方立法机关在制定消费者权益保护法规时，往往闭门立法，缺乏对农村市场和农村消费者的基本立法调研，没有倾听他们的呼声和利益需求，农民也谈不上参与法规的制定，自然制定出的法规也很难有力地表达他们的诉求。［1］（2）现存救济渠道不畅通。根据新《消保法》第39条的规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过协商和解、调解、投诉、仲裁和诉讼五种途径解决，但在实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、投诉久拖无果、仲裁专业不强、起诉精疲力竭，最后弄得消费者只能在白费人力物力财力之后，无奈选择忍气吞声、自认倒霉。10•（3）维权成本过高，打击消费者的维权积极性。农村消费纠纷中涉及的权益受损数额相对较小，因此，当纠纷发生时，高额的诉讼成本让欲通过公权力寻求救济的农村消费者望而却步。而且根据现行民事诉讼法的举证规则，除新修《消保法》对特定消费品的举证责任倒置外，大部分消费纠纷仍由主张侵权一方的农村消费者来承担，而多数农村消费者又缺乏消费凭证保存意识，取证比较困难，这又增加了维权成本。［2］尤其是诉讼中，程序复杂，诉讼成本颇高，尽管现行民事诉讼法规定了小额诉讼制度，但对于农村消费纠纷所涉及的小数额来看，公力救济依然显得不值所当。并且现实中农村消费者维权失败的例子屡见不鲜，即使是维权成功，由于所涉案金额过小，按现行法律所规定的赔偿标准（最高的《产品质量法》中为三倍赔偿，其他的一般为双倍赔偿），计算下来，消费者不但没有得到切实的赔偿利益，反而是劳力伤财、得不偿失的诉讼。这些方面的原因都严重挫伤了农村消费者维权的积极性。
2.消费者维权意识淡薄
（1）农村消费者法律知识缺乏，维权意识淡薄。生活在最底层的农村消费者，本身文化素质不高，对一些商品的知识掌握有限，对产品质量的优劣、好坏和真假的辨别能力较弱，相关的法律知识更是匮乏。很多农民不知道诸如《消保法》、《产品质量法》、《种子法》等与他们的切身利益息息相关的法律法规和行政规章。据统计，50%多的农民不知道消费者的“九项权利”。［3］消费纠纷发生时，很少有人会运用法律武器来维护自身的合法利益。这种维权意识的淡薄，往往使得消费者能忍则忍，最多也就是寻求协商和解等私力救济，未果的情况下，只能自认倒霉。（2）农村普法宣传及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知识盲区，维权意识淡薄，不只与其自身文化素质不高有关，更与农村普法宣传教育工作不到位相联。“送法下乡”、“法制教育进村”等法制宣传活动普遍流于形式，没有实效性。这种对农民消费知识和维权知识的宣传缺失使得农民的消费维权失去了赖以扎根的土壤。
3.经营者追求利益最大化而违法经营
（1）经营者的趋利心理，恶化了农村的消费市场环境。农民对产品真伪辨别能力的不足，以及农村消费市场的混乱使假冒伪劣产品大量的充斥着农村消费市场。经营者为了高额利益全然不顾农民的合法权益，更有不法经营者抛开行业规范，不顾法律约束，在农村猖獗地制假售假，欺诈经营，于是所谓的家电下乡俨然成为了“假”电下乡，消费者变成了消“废”者。农村成为了假冒伪劣产品生存的温床，也成为了不法经营者牟取暴利的目的地。（2）政府对市场秩序的监管不力。保障农村市场产品质量，保护农村消费者的合法权益，应该是行政机关的法定责任。然而，农村市场上产品质量问题、价格问题等大量存在［1］。经营者之所以肆无忌惮的在农村销售假冒伪劣产品不仅在于不法经营者的不自律，工商、质监、农业、卫生等部门的监管不力也给经营者提供了可乘之机，使得农村的消费市场相当混乱。
三、缓解农村消费纠纷解决难的对策
立法保护不全、行政执法不严、司法救济不力等等国家防线的缺失，加上农村消费环境的恶化以及消费者自身维权知识与能力的缺乏，使得农村的消费纠纷难以得到有效解决，农村消费者的合法权益难以得到有效维护。这在一定程度上影响了社会秩序与稳定，影响了国家经济健康发展。鉴于此，有必要从国家、社会、消费者方面进行规制，从而有效解决农村消费纠纷，切实维护农村消费者的合法权益和社会公共利益。
1.国家（政府）层面的规制
（1）健全立法，完善对农村消费者的特别保护。法律作为维护农村消费者的最后一道防线，也是最有力和有效的一种。因此，国家立法机关和司法机关应尽快修订和完善与农村消费者切身利益相关的各项法律法规。对于其中过于原则化和宣言化的规定应配套相关的司法解释予以具体化，使其具有可操作性。例如，基于农村消费纠纷群体化的特殊性，可以选择适用现行民事诉讼法规定的而且在新修《消保法》中增加的消费者协会的公益诉讼制度。此外，新修的《消保法》第25条增加了消费者的无需说明理由的反悔权，即本条规定经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但本条规定仅仅适用于网购等特殊的购物方式。而对于农村消费者来说，基于信息技术和经济水平的落后，使用此类购物方式的可能性极小。显然，如果使用这一条来保护农村消费者将使其无用武之地而形同虚设。但这一条文给我们提供了一种思路和方法，即可以通过增加一些直接在商店购买商品的反悔权来拓宽其适用范围。同时，各地方立法机关还可以根据本地区农村消费者和消费市场的特殊性，在充分听取民众意见和诉求的基础上，科学立法、民主立法，制定适合本地区实际需要的、能切实维护农村消费者权益的地方性法规，使本地农村消费纠纷的解决有法可依。（2）严格行政执法，切实发挥公权力护农作用。严格执法，净化农村市场尤其是农资市场，是行政机关维护农村消费者权益的根本举措。首先，政府要加强市场监管体系建设，形成健康的农村市场经营秩序。其次，执法部门要认真践行新《消保法》关于经营者经营欺诈的三倍赔偿的制度实施，以惩罚来警戒市场经营主体，从而建立起行业组织监管、经营者自律、社会监督、法律规范的有秩序、讲信用的农村消费市场体系。再次，加强基层行政执法队伍建设，提高执法人员的业务素质和业务水平。最后，加强工商、质监、农业、卫生等部门的协调和联络，在明确各部门职责的基础上互相配合，形成保护农村消费者合法权益的合力。（3）畅通救济渠道，保障农村消费者的合法权益。专业知识的缺乏，以及公力救济基层机构的缺失和程序的复杂，致使消费者一般不会采用公权力去维护自己的权益，因此，有必要对五种消费纠纷纠纷解决渠道进行有效的衔接和整合，只有这样才能保证各种维权渠道的畅通，从而真正地维护农村消费者的合法权益。首先，健全农村基层维权组织机构，在乡镇设立消费者协会分会，并在每个行政村设立消费者协会联络站和投诉站，［1］形成多维的全村维权机构。其次，建立一套农村消费者权益保护仲裁机制，并可在县设立消费纠纷仲裁办事机构，使仲裁这种纠纷解决方式不再是农民维权途径中的新生儿。再次，对于诉讼这一强有力的最后防线，在程序适用上，考虑到现行法中小额诉讼规定的粗糙化，可以出台一套专门适用于小额消费纠纷的诉讼程序，使纠纷的解决更为简便、快捷。另外，为让经济困难的农民打得起官司，法院可以对其实施免交或少交诉讼费用等救济措施。在诉讼中还牵扯到一个重要的问题就是农村消费者举证难的现状。对此，可以推行一种倾向于消费者的举证责任制度，例如可规定消费者只需提供瑕疵或缺陷产品的购物凭证即可，而不需要提供专门机构的鉴定证明等文件，［4］可以加重生产者或销售者的证明负担，即扩大举证责任倒置的适用范围，这样也就给农村消费者诉讼维权提供了方便。
2.消费者自身层面的规制
（1）自觉学法用法，提高维权意识和维权能力。农村消费者要加强自身消费知识和基本法律知识的学习，提高辨别产品真假的能力，知悉与自身利益密切相关的法律知识，树立消费行为证据保存意识。例如，可以经常收看一些法制宣传教育栏目，阅读法制教育读本等，不断提高自身的消费素质和维权意识，做自觉规避伪劣商品并知法、守法、懂法、用法的社会主义新农民。（2）加强对农村消费者的普法宣传教育。提高消费者法律知识和消费知识的水平，不仅需要消费者自身的学习，也离不开社会组织和政府的宣传教育。充分发挥国际消费者权益保护日“3•15”和法制宣传日“12•4”的作用，免费向农民普及法律常识，宣传与农民利益相关的法律法规，送法下乡，送法到村，送法入户。定期开展法制讲座和法律咨询活动，同时可以附带向农民普及消费知识，帮助他们提高辨别假冒伪劣产品的能力，使他们能够自觉避免问题引起消费纠纷的出现。
3.经营者层面的规制
（1）拓宽经营者举证范围。新修《消保法》第23条第3款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”不可否认，这一条文具有创造性价值，它改变了我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的证明责任分配制度，变消费者“拿证据维权”为经营者“自证清白”，破解了消费者举证方面的困难。然而，该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务，且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内，超过六个月后，不再适用。这些商品对于比较贫困的农村而言，大部分属于他们那个消费水平的奢侈品，农民的购买力低导致对这些产品的需求量小，所以对这些产品的消费较少，而且规定的时限仅为六个月，农民本来就法律意识淡薄，对这些法律规定的法定时限没有什么概念，因而，即使会因上述产品发生纠纷，也很难要求其在法定时限内运用该法律武器维权。所以，可以采取对特殊地区放宽经营者举证的消费纠纷的范围，而不是仅仅局限在机动车、家电等相对农民来说属于高档消费品的层面上，可适当增加农民日常生活消费品的举证责任倒置。另外，可以相应地延长举证责任倒置适用的时限，以更好地维护农村消费者的合法权益。（2）经营者依法自律，认真遵守行业规范，诚信经营。从经营者一方来说，进入农村市场的经营者首先要遵守行业的基本规范，诚信经营，严格以市场行为规范和法律法规来约束自己的行为，杜绝经营欺诈行为。总之，就目前的现状来看，根本杜绝农村消费纠纷的出现是不大可能的，所以维护农村消费者这个弱势群体的合法权益，需要国家、社会及消费者三道防线的合力，构建起以国家为主导，社会保护和消费者自我保护相结合的全方位的保护机制，营造安全和谐的农村消费环境。
法律论文 篇八
[摘要]：人身保险合同中的代签名现象主要有两种情况：一种是投保人代被保险人签名；另一种是业务员代客户（投保人、被保险人）签名。合同订立后，被保险人对别人代其签名的行为不予认可，则合同效力不能存续。如按无效合同处理，则在法理和事实上都存在不合理之处。《保险法》第55条应从立法本意上去理解，投保人和保险人对合同效力所提出的异议均不能成立。业务员代客户签名，将严重危及到保险人对抗辩权的行使。对于代签名现象，一方面保险公司应加强管理，规范业务员的展业行为；另一方面应完善《保险法》的相关内容，健全法律规范，以保证保险事业的健康发展。
[关键词]：人身保险合同；合同法；保险法；代签名问题；无效合同；抗辩权
近期，在人身保险合同的签单过程中，因业务员违规操作所产生的代签名问题日渐突出。由于此现象具有一定的普遍性，因此已引起管理层、保险公司和客户的共同关注。日前，保监会为此专门发出通知，要求各保险公司对此问题高度重视，防止和避免这种现象的再度发生。并要求对已经产生的这种问题认真清理，完善手续。代签名现象的存在，使得保险公司与客户签定的这类保险单的合同效力处于一种不确定状态，由此极易造成保险公司与客户在保险合同的效力问题上产生争议，给保险公司的正常经营和保险业的健康发展带来极大的隐患。所谓代签名，主要是指以下两种情况：一种情况是签单时由投保人代被保险人在投保单上签名；另一种情况是签单时业务员自己代客户（投保人、被保险人）在投保单上签名。这两种情况虽有一定差别，却都产生了一个共同的法律后果：由于被保险人未在投保单上签名认可，故而这种保险合同的订立程序存在瑕疵，因此其效力是不确定的，从而给保险合同的履行埋下隐患。合同各方的权力与义务能否得到正常履行，将取决于被保险人在签单后是否认可该合同，并因此产生不同的法律后果。
一、投保人代被保险人签名及其法律后果投保人代被保险人在投保单上签名的现象在目前的保险实务中具有一定的普遍性。此种情况的产生主要是因为业务员和投保人法律意识淡薄，对保险合同在法律上的严肃性认识不足所致。这种情况，作为保险合同当事人一方的保险公司来讲，由于在实务操作中是通过其人进行签单的，因而对代签名情况往往无从知晓。从民法的角度讲，投保人代被保险人签名属于一种民事行为，这种由投保人在未经被保险人授权的情况下实施的代签名行为，须经被保险人事后追认方能有效。1999年颁布并实施的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），依据合同成立后的效力分为四类：有效合同、无效合同、可撤消的合同和效力待定的合同。显然，人身保险合同中由投保人代被保险人签名的这类合同属效力待定的合同，它的法律归属将取决于被保险人事后是否予以追认。如果被保险人事后认可，并出具书面文件。则合同当然有效；如果被保险人事后拒绝追认，并否认其知情，那么该合同的效力显然难以存续。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第55条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”根据该条款的规定，由投保人代被保险人签名所产生的保险合同，如果被保险人事后声称其不知情，不予追认，视为无效合同。作为规范保险合同行为的特别法，《保险法》本身并未对其第55条所规定的合同无效的情形如何处分作出规定。并且，自《保险法》颁布实施至今，也未有相应的实施细则出台。这样，对于事前未经被保险人授权签名，事后被保险人也不予追认的人身保险合同如何处分，便出现了法律适用的困难。如果依据规范合同行为的一般法-《合同法》的规定，将此作为无效合同进行处分，则无论在法理上还是在事实上都存在不合理之处。首先，新《合同法》中并未将因无权行为产生，事后被保险人又拒绝追认的合同界定为无效合同。该法第48条第1款规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”这里，在被人拒绝追认的情况下，如果人有能力，愿意履行合同，而合同另一方也同意的话，合同就可以有效。反之，如果合同不能转化为人与合同另一方之间的合同，则应由人承担订约责任。在这一点上，《合同法》与《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）关于的规定在精神上是一致的。《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”由此可以看出，对于效力待定的合同，在因无权而产生，事后被人又不予追认的合同是否界定为无效合同这一问题上，《合同法》与《保险法》之间存在明显差异。再者，《合同法》所称的无效合同因其违反法律法规、目的非法、损害国家和社会公共利益，从一开始便不具有法律效力，对合同双方也不具有约束力，因此，不须经当事人提出，国家司法机关即可认定其无效，不存在经谁认可后有效的问题。如果将《保险法》所称的无效合同按《合同法》关于无效合同的处分规定进行处分，则于法理上欠妥。其次，在事实上，作为保险人一方的保险公司，一般情况下并不知道投保人代被保险人签名的事实。在投保人如期交纳保险费后，便会按照合同所规定的义务为被保险人承担风险。如果发生保险事故，则按照合同规定进行赔付。这里，不论是否发生保险事故，保险公司均会按合同履行自己的义务。问题在于，当合同已经在事实上履行了相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，如果被保险人以其未签名，也未授权别人签名为由，对合同的效力提出异议的话，那么，合同效力自然不能存续。如果按《保险法》第55条规定，将其认定为无效合同，并按《合同法》关于无效合同之处分规定进行处分，则显然有失公允。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”按照这条规定，保险合同应当将收取的保险费全部退还给投保人，因而，由合同被认定无效所导致的这一结果显然对保险公司不公平。从另一方面来讲，如果合同履行过程中发生了保险事故，而保险人又知道了被保险人未签名这一事实，在此种情形之下，作为客户一方的投保人和被保险人一般不会对合同效力提出异议。但若此时保险公司以被保险人未签名认可为由，主张合同无效，拒绝赔付。这里，如果依据《保险法》第55条的规定认定合同无效，那么保险公司的拒赔主张就当然成立。这一结果，对于投保人和被保险人的不公平也是显而易见的。法律的本意在于维护公平和公正，《保险法》第55条的规定其本身的目的在于防止道德风险，保护被保险人的合法权益。但如果简单地按这一条规定将被保险人未签名认可的人身保险合同认定为无效合同，并按《合同法》中关于无效合同的处分规定进行处分，则可能会在消除不公平的同时产生出新的不公平。因此，《保险法》第55条的规定不应简单地从字面意义上去理解，而应该从法理上，从立法本意上去理解。在实务处理上，对于未经被保险人签名和授权的合同，如果被保险人事后不予认可，则应当按照《保险法》第68条的规定予以解除：已交足2年以上保险费的，保险人退还保险单的现金价值；未交足2年保险费的，保险人在扣除手续费后，退还保险费。不难看出，解除合同与认定合同无效的区别之处在于，对合同效力的解除是否溯及既往。解除合同，既保护了被保险人的合法权益，也体现了法律公平、公正的原则。就投保人未经授权代被保险人签名这一行为的性质来讲，这种效力待定的合同，在被保险人未置可否以前，投保人和保险人均无权主张合同无效；被保险人事后明确表示不予认可的，投保人和保险人则应当予以解除。
二、业务员代客户（投保人、被保险人）签名及其法律后果业务员代客户（投保人、被保险人）签名现象的产生主要出于这样一种情况：业务员在签单后回公司交单时，因投保单内容填写有误而进不了单。于是只能重新填写一份并代客户在投保单上签名。这种情形同投保人代被保险人签名一样，保险公司同样是难以觉察的。然而，这种由业务员代客户签名所造成的问题可能产生的争议和纠纷较前一种情形更为复杂和严重。其一，由业务员重新填写并代客户签名的合同，投保人在收到正式保单后，可能会发现投保单上的签名并非自己所签。由于人身保险合同本身所具有的特殊性，投保人和被保险人的经济利益往往是一致的。当合同已经履行相当一段时间之后，在未发生保险事故的情况下，投保人和被保险人可能会以投保单上的签名并非他们所签为由，主张合同无效，并要求全额退费。从法律的角度看，投保人的主张并不能成立，因为不论投保人在投保单上签名与否，投保人都以其自愿交纳首期保险费及续期保险费的行为，而从事实上认可了保险合同。《合同法》第37条对此作了明确规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”被保险人对于其签名行为的否认，由于业务员私下掉换投保单的行为，从而使得认定被保险人是否曾签名认可在事实上变得不可能。并且，由于被保险人在合同中并不履行实际义务，因而也无法从事实上证明被保险人有认可保险合同的行为。由于被保险人对合同效力的异议，合同效力难以存续，在这种情形之下，也应按投保人代被保险人签名的情形处理。如果仅仅是投保人或被保险人以投保单上的签名非其本人所签为由对合同效力提出异议，这种争议还不是很难解决，而另一种可能出现的情况则要复杂、严重得多。其二，业务员代客户（投保人、被保险人）签名所产生的保单可能严重危及到保险公司作为保险人对抗辩权的行使。订立保险合同的基本原则是最大诚信原则，这一原则要求合同双方在订立合同时必须履行如实告知义务。《保险法》第16条规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费；投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。”因此，如果投保人在签单时没有履行如实告知义务，即便不是故意的，只要其对保险事故的发生有严重影响，保险公司有权拒绝赔付。然而，由于经业务员更换后的投保单上的签名非投保人和被保险人本人所签，因此，如果投保人否认其未履行如实告知义务，并声称在其签名的投保单上已真实的履行了如实告知义务，则保险人的抗辩权将很难得到法律的支持。这样，法律赋予保险人的正当权利将可能得不到保护，这必将会给保险公司的正常经营造成严重的影响。
法律法规论文 篇九
房屋质量投诉一直是社会关注的焦点，也是处理的难点，近年来投诉数量更是呈现出逐年递增的趋势。以扬州市区为例，2011年共调查、处理各类住宅质量投诉及咨询179起，2012年为193起，2013年截至到11月30日为173起，导致的群体性投诉事件也已涉及数个开发商业楼盘和拆迁安置小区。究其原因和特点，有以下几个方面。
1.1城市建设规模和基建投资
扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。
1.2房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善
1.3投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移
百姓投诉的质量问题不再局限于房屋结构安全、附属构件使用安全等问题，已涉及到使用功能、外观质量、环境质量问题；不再局限于土建范畴，已扩展到建筑节能、水电安装领域；不再局限于施工问题，已关注材料品质和追究设计缺陷；不再局限于房屋交付验房，已直接跟踪监督和举报建设过程中的参建单位质量行为不规范问题。近两年发生的业主投诉设计缺陷、群诉开发商违约取消中央空调、举证质疑设计技术核定单重号、资料归档不规范等问题，就充分证明了住户的房屋质量维权意识不断增强，查找质量问题更细致、更专业、更全面，范围更广，导致投诉量不断攀升。
1.4住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制
经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。
1.5部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的
在处理投诉尤其是群体性投诉过程中，通过与投诉户沟通发现住户因房屋质量存在问题而进行投诉外，往往还伴有经济诉求和其他因素。有房屋销售价格下降的因素；有拆迁安置房屋分配矛盾的因素；还有小区环境、道路规划矛盾的因素。当前房地产行业面临国家政策调控，购房者十分关注房价的走势。随着调控的深入，市场上房价已经开始出现波动现象。外地个别城市由于楼盘二期房价低于一期房价，甚至出现了一期业主聚集打砸开发商售楼处的现象。正是业主与建设单位之间的这些矛盾得不到解决，要求得不到满足，投诉户们便转移了矛盾的焦点，寻找所购买或拆迁安置的房屋存在的质量问题，以此为“突破口”，查找建设单位的弱点争取主动，采取群体上访投诉寻求扩大影响力以期达到目的。
2处理质量投诉面临的困难
面对投诉总量的居高不下，以及较高的媒体关注度和较大的社会影响力，使得房屋质量投诉处理工作面临着严竣的考验。分析目前投诉处理面临的困难，有以下几个方面。
2.1法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展
2.2质量监督和投诉处理资源不足
由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。
2.3网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险
仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、信访等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。
3克服困难的对策和建议
3.1强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题
由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人信访代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。
3.2地方政府加强政策研究，出台措施办法
未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。
3.3加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”
近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。
3.4加强资源整合，推动信息共享，形成质量投诉处理执法合力
中国法律论文范文 篇十
关键词：法治建设、传统法律文化、本土资源
世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治化革命，“依法治国，建设主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标，在这场法治现代化进程中，如何看待中国传统法律文化？法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化？传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等？这些都亟待解决，本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。
一、对传统法律文化的总体认识
1．中国传统法律文化曾有过辉煌的。众所周知，作为世界四大文明古国之一的中国，有着悠久的文明史，古代中国人创造了先进的文化，“在近代以前时期的所有文明中，没有一个国家文明比中国更发达，更先进。”（1）在中国传统文化中，传统法律文化自成体系，其中古代法典编纂达到了很高的成就，“按照现代以前的任何标准来看，中国法典显然是自成一格的巨作，”（2）“有关正式的中国法律的不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。”（3）至唐代，中国传统法律文化到了顶峰，对周边东亚诸国产生了深远的，形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代，在列强坚船利炮的威逼下，中国被迫国门洞开，被强行拉入了世界体系范围，在欧风美雨面前，中华法系失去了昔日的光辉，竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始，中国开始了艰难的法治近代化的历程，从那时起，中国法治变革的参照物就是西律文化，西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准，中国传统法律文化备受冷落，沦为受批判乃至受攻击的对象。但是，正如马克思所指出的，“无论的立法或市民的立法，都只是表明和记载关系的要求而已。”（4）因此，“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”（5）对中国传统法律文化来说，它根植于古代中国农业社会，与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应，有其存在的内在的合理性，那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化，并且只注重二者的分野，并进而由此得出结论，说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点，才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。
2．传统法律文化丰富，其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，（6）这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
3．传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史，其中也包含着很多优秀的内容，但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影响，中国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般的法律文化从未产生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分，注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。
二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源
1．中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力，在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短，而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足，在法律之外，通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞，实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。（8）西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2．法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。我们知道，英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国，不论是普通法传统，还是衡平法传统，均是其法制长期发展的结果，而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说，传统法律文化陈陈相因，“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定，传统的法控制指令，潜入了中华民族的心理底层，它控制着新的法律体系的运转，使法律在社会实现过程中向既往的历史回复，”（9）因此，“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”（10）但是，自近代以来，传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的，而是迫于西方的压力，针对外部的刺激所产生的回应，采取的是自上而下的“政府推进型”模式，其中从体制到话语都是西方式的，传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今，当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域，难以被民众认同、消化、吸收，从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。（11）
3．移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说，也同样如此。美国学者格伦顿等人认为，如果不经过“本土化”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”（12）
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，（13）还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”（14）其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。正如学者所指出的那样，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使上再公正，也肯定失败。”（15）
三、如何利用传统文化中的本土资源
1．仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。传统法律文化庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合法治精神的已被抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖宪政原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场，针对治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段！这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西律趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须的对象。例如，西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位，突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说，中国传统法律文化中有着极其丰富的资源，中国传统法律就是以集体为本位的。（16）但与西-§ 方不同的是，对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说，当前的法治建设中不应过多的强调集体本位，相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义，没有个人的自由、独立，市场与民主就无法建立。又如，对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向，在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是，对中国的司法实践来说，更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向，当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念，司法公正就根本无法谈起。因此，我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念，天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批评了这些人，说他们是缺乏理性精神的表现。（17）
2．在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。
3．必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径，这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程，诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样：“不能否认，现代中国法律基本上是继受法，严格说来，我们继受的主要是西方法，因此，我们逃不脱当学生的命运。”（18）
注释：
（1）保罗·肯尼迪：《大国的兴衰》，出版社，1989年，第7页
（2）[美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社，1999年，第85-86页
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中华帝国的》，朱勇译，江苏人民出版社，1998年，第4页
（4）《马恩全集》第4卷，第121页
（5）[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海泽文出版社，1984年，第2页
（6）参见，张中秋：《中西法律文化比较》，南京大学出版社，1999年；武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年；武树臣：《中国传统法律文化的遗产》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第3期；张晋藩：《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》，载张国华主编：《中国主义法制建设的与实践》，鹭江出版社，1986年
（7）、（16）张中秋：《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年，第78-117页、第36-77页
（8）高道蕴、高鸿钧、贺卫方编：《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社，1994年，第94页
（9）陈晓枫：《中国法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39页
（10）、（15）苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第55页、第10页
（11）公丕祥：《法制化的理论逻辑》，中国政法大学出版社，1999年，第355页
（12）格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页
（13）孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页
（14）何勤华：《法的国际化和本土化》，载《长白论丛》1996年，第5期
优秀法律论文 篇十一
关键词：职业教育；工程法学教育；高职法律专业建设
中图分类号：G420 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）36-0232-02
一、职业教育的理想目标
职业教育是使受教育者获得某种职业或生产劳动所需要的职业知识、职业规范和职业技能的教育，职业教育的目标就是为社会各行各业培养既有专业理论知识，又熟练掌握专业技能的复合型、技术型、创新型人才。职业教育不仅要向学生传授知识，更重要的是培养学生的职业技能[1]167，高职院校的专业设置及教学过程应体现这样的要求，满足接受职业教育学生全面发展的需要。关于这样的要求，在国家的权威政策文件中有明确阐述。
《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》第六章关于“职业教育”专题中强调，“职业教育要面向人人、面向社会，着力培养学生的职业道德、职业技能和就业创业能力，职业教育应纳入经济社会发展和产业发展规划，促使职业教育规模、专业设置与经济社会发展需求相适应，以服务为宗旨，以就业为导向，推进教育教学改革”[2]。2011年8月30日教育部的《教育部关于推进中等和高等职业教育协调发展的指导意见》（教职成[2011]9号）指出，职业教育应“以专业人才培养方案为载体，强化学生职业道德、职业技能、就业创业能力的培养，”不断“深化专业教学改革，创新课程体系和教材，使职业学校的专业教学既要满足学生的就业要求，又要为学生职业发展和继续学习打好基础。”还应“强化学生素质培养，改进教育教学过程，改革以学校和课堂为中心的传统教学方式，重视实践教学、项目教学和团队学习；开设丰富多彩的课程，提高学生学习的积极性和主动性”[3]。这些阐述可谓立场鲜明、态度坚定，无疑是指导我国职业教育科学发展的基本理念。我们应认真领会，贯彻落实，使这一理念融入职业教育的全过程。
二、创新职业教育模式：工程法学教育的基本思路
教育模式、人才培养方式的不断创新和与时俱进，努力适应经济社会发展和产业转型调整的需要是职业教育实现科学发展的内生动力。
（一）高职法律专业建设借鉴工程法学教育思路的必要性
由于培养的人才规格类型不同，高等职业教育①与传统的学术型或者理论研究型普通高等教育相比，在人才培养过程上存在较大差异。
1.“专业+产业”教育模式的诞生和发展，正是高职教育主动适应经济社会发展而进行实践教育教学改革的重要举措之一。地区、行业经济和社会发展的需要决定着高职院校专业设置的种类，地方经济社会发展和行业、产业结构调整决定着高职院校专业结构调整的方向。高等职业教育具有地方性和行业性，主要面向地方经济建设、社会发展和民生改善，为当地经济社会发展输送各类合格人才。因此高职院校的专业设置和专业调整应该主动适应地方经济建设与行业产业发展的需要。高职院校设置的专业种类，尤其是特色专业，一般要与当地行业、产业特点密切联系。
2.高职教育的培养目标是培养既有一定专业理论知识又有较强实践操作能力的实用型、技术型人才。要求学生具有一定的专业理论知识，体现了高职院校的专业一定程度上具有普通高等教育专业的特征，应该以一定学科领域的科学文化知识为基础来设置专业，而要求学生具有较强的实践操作能力，则体现了高职院校的专业具有职业教育的特点。
（二）高职法律专业建设借鉴工程法学教育思路的必然性
1.工程法学的学科属性。工程法学是一门边缘性法学学科，是法学学科与工程学科的有机融合，是以新视角、新思路、新方法探索提高法学教育质量的有益尝试。这一学科将工程领域中的规范、标准问题法律化、制度化，使各个工程领域都会有法可依、有章可循，这应是依法治国和建设和谐社会的必然选择。工程领域属于经济法、行政法、民法、刑法规范的范畴，其调整的对象涉及工程领域中多重法律关系。工程法学是各学科相互交叉的新兴学科，促使工程思维与法律思维有机融合，整合了工程学科与法学学科的科际资源，开辟了法律教育、工程教育的新领域。
2.传统法律教育模式的弊端。科学发展观是工程法学教育的根本指导思想。谋求法律教育事业的又好又快发展，就要坚持科学发展观的指导，科学发展观的基本要求是统筹兼顾，法律教育要是钻在象牙塔里搞“经院哲学”，或者只搞理论上“空对空”的繁琐论证，注定不会有大的作为。不可否认，传统法律教育为我国培养出了包括理论界和实务界在内的大批优秀人才，为社会主义现代化建设和法治建设提供了强有力的智力支撑与人才保证。但进入新世纪以来，随着我国社会结构的深刻变更，社会生活的日新月异，以及工程文明的繁荣兴起，这种传统的、以单一学科为主要依据的法律教育模式，已越发显现出教育力的不足，与经济社会快速发展的不适应，培养复合型、应用型人才乏力。
三、强化职业教育学生的规范、诚信和责任意识：优秀企业文化的培育和工程文化的塑造
文化对人具有持续而深刻的塑造、引导、规范功能，职业教育应在文化传承、育人育德、培育行业新风上有所作为。《教育部关于推进中等和高等职业教育协调发展的指导意见》（教职成[2011]9号）明确指出：职业教育应“研究借鉴优秀企业文化，培育具有职业学校特点的校园文化；强化学生诚实守信、爱岗敬业的职业素质教育，加强学生就业创业能力和创新意识培养，促进职业学校学生人人成才。”优秀企业文化的培育和工程文化的塑造能引领职业教育学生规范、诚信、责任意识的养成，引导毕业生就业后尽快适应工作岗位，找准自己的人生坐标，建功立业，奉献社会。
（一）优秀企业文化与和谐工程文化的对话
企业文化是企业长期生产、经营、建设、发展过程中所形成的管理思想、管理方式、管理理论、群体意识以及与之相适应的思维方式和行为规范的总和。是企业领导层提倡、全体职工共同遵守的文化传统和不断革新的一套行为方式，它体现为企业价值观、经营理念和行为规范，渗透于企业的各个领域。对企业成员有感召力和凝聚力，能把众多人的兴趣、目的、需要以及由此产生的行为统一起来，是企业长期文化建设的反映。其核心内容是企业价值观、企业精神、企业经营理念的培育，是企业职工思想道德风貌和工作作风的体现。通过企业文化的建设实施，使企业人文素质得以优化，归根结底是推进企业竞争力的提高，促进企业经济效益的增长。优秀企业文化是企业文化中的精华形态，其核心就是培育员工的规范、诚信和责任意识，引导员工爱岗敬业、奉献社会。
工程文化是一种和谐、美丽、生动而具有久远历史的秩序文化形态。工程文化演进的过程应是一个多学科、多领域交织、对话、交融、共赢、和谐运行的进程，在这一进程中，法学思维、法学理论应渗透到工程思维和工程理论中，两种思维、两种学科的相融沟通、相得益彰，促进和谐工程文化的不断进化。优秀企业文化与工程文化的相互渗透、交融、对话，正是职业教育的一项重要内容。
（二）工程文化价值与工程法律意识教育
工程法律意识教育是一种具有历史意义的文化价值教育。工程法学属于工程文化中构建和谐与秩序的规范、标准与程序。没有文化的工程是浅薄的工程，没有和谐文化的工程更缺少思想内涵与价值。在我国社会发展进程中一直存在这样情形，搞工程的人不具备法律知识，更谈不上法律意识和法律思维，这必然会潜伏着巨大社会风险，比如极易造成社会资源的浪费、工程成本的增加和生态环境的严重破坏，工程的社会效益、经济效益和生态效益大打折扣。还有很多法科出身的人包括法律职业者在内大多不懂得工程技术规范、标准、流程，法律职业者在涉及工程技术纠纷案件面前，总觉得无能为力，望而却步，丧失了职业发展的难得机遇。显然，工程文化教育与法律文化教育应相互融合、充分沟通对话、统筹协调发展，不能将二者视为非此即彼的对立极。工程文化教育为法律文化教育提供客观的物质条件，为法律教育搭建一个广阔的发展平台，法律文化教育为工程文化教育提供智力支撑和理论准备，促进工程文化教育的健康发展。这样的思路对高职法律专业改革与发展而言极具借鉴价值。
四、彰显职业教育的历史使命：工程法学教育与构建和谐社会
职业教育的历史使命不仅在于培养一个人、一代人，更在于对社会的责任和担当，尤其对于推动构建和谐社会，职业教育责无旁贷。
（一）和谐社会亦是法治社会
民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处是和谐社会的基本特征。民主法治中的法治理念、法治思维应是工科学科发展的根本指导思想，在工科各个领域都要有法可依、有法必依，开展法律意识培养与教育，法制建设是工程事业繁荣发展的先决条件。国家发展，社会进步，民生改善，就要大兴土木工程，筑楼、建桥、修路等各个工程领域都离不开法律制度的规范和保障。
（二）提高法律素质是职业教育的内在规定
法律教育是思想政治教育的重要组成部分，是推动依法治国进程的关键环节。在工程领域应大力开展法律教育，提高工程领域从业人员的法律素质和依法办事的能力，把他们培养成既精通工程技术、工程实践，又知晓工程法律、法规、规章、规范的复合型、实用性人才，工程法学教育做出相应的思想准备和理论回答，将人才培养模式调整到最适合复合型人才脱颖而出，最有利于工程事业健康可持续发展上来，造就一大批政治素质过硬、业务能力精湛、法律素养较高的工程领域专业人才，这既是公民自身全面发展的需要，也是职业教育的目标使然。
尽管我国在工程法学教育上开展了有益探索和实践，但仍处于初级化、粗放化阶段，没有把工程法学教育思维、思路提升到一个理论高度。但可喜的是，理论界和实务界已经意识到传统法律教育发展相对滞后的症结，试图把工程思维、工程文化移植到法律教育中来，期待传统法律教育模式的变革，注重培养创新型、复合型人才。如我国法律硕士、工程监理等新类型人才培养模式就是很好的例证。然而更有意义的是，这一人才培养思路和模式必将会对我国高等职业教育法律专业的改革、建设与发展产生现实而深刻的影响，高职教育管理者应用心体会，抓住机遇，勇于实践，积极作为。
参考文献：
[1]冯军，王静。法律职业教育实训教学的探索与实践[J].教育与职业，2011，（17）.
法律内容论文 篇十二
教学方式方法陈旧，听课内容枯燥，学生提不起学习的兴趣，特别讲授到有关的法律条文时，像催眠曲一样没有激情，最后睡觉的、讲小话的、玩手机的、看其他课外书的等都出现了，任课教师也感到无奈。在日常的课堂教学中，习惯理论讲解的教师，有的先讲经济法总论，再讲具体的经济法律制度。一本教材，从头讲到尾，教师绝对是主导；一堂课，从头讲到尾，填鸭式、满堂灌。有的教师则在经济法教学中只重视具体法律制度的讲解，而忽视对总论内容的把握，越往后讲，学生越没喜好，学生越没喜好，教学效果也就越不好。
开经济法这门课之前，一定要先开法律基础知识课，而且还要把这门课作为考试课进行闭卷考试，逼着学生去记忆一些基本的法律术语和常识。为学生日后学习和理解经济法课程的有关内容打下良好的基础。进一步引导学生加强对经济法这门课的认识，用1~2个课时的时间给学生讲授学经济法的重要意义和作用，最后引导学生如何才能学好经济法这门课等，让学生对经济法充满期待和希望。
在教材的选用上要考虑到“够用为度”和“可操作性”。教材的选用直接影响教学质量，所以，我们对教材的选取一定要有一个终极目标：即“够用为度”和“可操作性”。所谓“够用为度”指选用的教材要符合本专业人才培养目标及课程教学的要求，取材合适，深度适宜，分量恰当，符合认知规律，富有启发性，适应目前中职教育的需要，有利于激发学生的学习喜好，有利于学生知识、能力和素质的培养；“可操作性”是指在教材的选用上，要体现目前中职生的特点，在内容上尽量多一些通俗易懂的内容，少一些深奥的空洞理论，特别注意的是在案例的分析上也要尽量跟现实的生活贴近，做到越通俗易懂越好。从身边发生的实际例子来展开学习和操作，最好是每一章的实训练习都能让学生会做，而且还要使学生有兴趣去做。所以，在选取教材时既要考虑到本专业学生的特征，又要考虑目前中职生的整体文化水平。不断探索和改进教学方式方法，满足不同层次学生的需要。
法律法规论文 篇十三
关键词：退耕还林《退耕还林条例》
一、退耕还林工程概况
生态环境是人类赖以生存的基本条件，是社会经济发展的物质基础。我国生态状况不容乐观。目前，全国水土流失面积已达356万平方公里，占国土面积的36.9%，全国现有荒漠化土地267.4万平方公里、沙化土地总面积174.31万平方公里，分别占国土总面积的27.9%和18.2%，并以年均1.04万平方公里和3436平方公里的速度扩展。严重的水土流失和土地沙化，致使我国洪涝、干旱、沙尘暴等自然灾害频频发生，人民群众的生产生活受到严重影响，国家的生态安全受到威胁。1998年特大洪水、2000年春遭受的严重旱灾、2002年3月影响严重的沙尘暴天气，给人民敲响了警钟。人们认识到要实现社会经济的可持续发展，必须保持良好的生态环境。
林地作为重要的生态资源，能涵养水源、防风固沙、防止水土流失，净化水质和空气，为人类提供美好的生产、生活环境；林地也是众多动植物生存的场所与领地，在保护物种与生物多样性方面的作用不可低估。但是，由于我国人多地少，“民以食为天”，在生存压力与粮食危机下，长期以来，山区尤其西部落后地区的人民开垦陡坡地种粮、毁林开垦情况严重，这些举措虽不得已，却是造成生态恶化、水土流失的主要原因。
随着经济的发展，我国解决了温饱问题，而且粮食还有结余，具备了屏弃毁林垦地这种以牺牲生态换取口粮之做法的条件，同时在自然灾害的警示下，生态安全被提上日程。因此，在1998年洪灾后，国务院提出了“退耕还林（草）、封山绿化、以粮代赈、个体承包”的政策措施，1999年8月，发出了《关于保护森林资源、制止毁林开垦和乱占林地的通知》，要求立即停止一切毁林开垦行为，大力植树造林。与之相呼应，1999年10月退耕还林工程率先在四川、陕西、甘肃开展；2000年3月，退耕还林试点工作在17个省（区、市）正式启动；2002年在全国215个省（区、市）全面铺开。
退耕还林工程实施以来，进展顺利。据统计，1999年以来，国家共安排退耕还林工程任务2.27亿亩，其中，退耕地造林1.08亿亩，宜林荒山造林1.19亿亩。国家累计投入495.8亿元，其中种苗造林补助费等基建投资118.2亿元，补助退耕农户生活费39.2亿元、补助农民粮食折合资金338.4亿元（粮食483.4亿斤）。据国家林业局组织的退耕还林质量核查结果，2002年退耕还林的面积核实率为95.8%，造林质量合格率为89.6%。2004年全国安排退耕还林6000万亩。
同时工程取得了明显成效，实现了经济与生态的双赢。首先“绿了山”，生态环境得到改善，工程区林草覆盖率平均增加2个多百分点，水土流失和风沙危害减轻，自然灾害发生频率逐年下降；其次“富了民”，促进了农村经济发展，工程实施使9700多万农民从补助中直接受益，人均获得生活费补助40元、粮食补助494斤，林业的发展为农民提供了就业机会，增加了收入，各地积极探索生态经济型治理模式，大力建设基本农田，培育绿色产业，发展特色经济，拓宽了增收渠道，提高了农业产业化经营水平；另外还“育了人”，全民生态意识明显增强，通过工程实施，人们越来越深刻地认识到，遏制生态灾难、维护生态安全已成为社会对林业的主导需求，在基本生活条件得到满足后，人民对美化生活环境有着强烈的愿望，参与退耕还林生态工程建设的积极性提高。
二、当前存在的主要问题
退耕还林开展5年来，总体上进展顺利，但也出现了一些问题。
（1）对退耕还林目的认识不足，规划和计划不当，盲目扩大试点范围，增加了财政压力与实施难度。退耕还林主要是针对西部的生态改造，国家对退耕者补助粮食、现金、种苗费等，通过保障人民基本生活来达到使其还林的目的，是“以粮食（金钱）换生态”，也是对人民既得利益的补偿。但是一些地方政府并未真正理解退耕还林的生态意义，而是把它理解为国家扶贫措施，当之为“唐僧肉”，扩大范围，利益均沾，争夺退耕还林指标。例如，甘肃“先斩后奏”，村干部在计划任务未下达时，就动员村民大面积停耕掘洞以植林，然后层层以“既成事实”为由，要求上级政府“开口子”，以拿到更多的指标。但是国家计划任务仅能消化已造林面积的19.5％，尚有185.74万亩无法兑现补助粮款，同时已整耕地既不能造林，又影响耕种，直接影响农民收入。这样导致工程面积越来越大，无法突出重点，财力难以支持。既要保证政令的权威，考虑政策的连续性，避免一刀切，又要体恤黎民的疾苦，工程实施处于两难。
（2）对退耕还林政策把握不准，造林质量不高，原因有二，首先，生态条件恶劣，种苗量不足或质不优，加之“有人栽，无人管”，林粮间作，管护粗放，致使林木成活率不高；其次，在部分退耕地区，人民追求短期可得经济利益，还林时经济林、生态林比例不合理，经济林比例偏高，难以实现生态目标。
（3）有关配套政策法规落实不到位，损害了农民的合法权益，不利于退耕还林的顺利实施。如基层管理不规范，补助兑现环节出现了违法违纪现象。补助粮以次充好，质量不合格；退耕还林资金管理不严，存在弄虚作假、虚报“造林实绩”冒领补助金现象，发生截留、挪用、挤占、套取和贪污行为，影响了工程建设。
（4）相关政策法规有待进一步完善。退耕还林中出现的新问题需要新的法律规范，地方政府对一些政策的具体操作要根据本地情况立法，国家不能“一刀切”。例如按国家现行的政策对还经济林补助粮款5年，生态林8年，但是由于西部地区特殊的气候和地理环境，5年内经济林无法产生经济效益，8年内生态林也无法见到生态效益，这个经济补偿标准就偏低。群众认为政策中补助年限短，贷款难，担心国家一旦停止补助，生活就难以为继。这不仅会挫伤农牧民退耕还林（草）积极性，而且直接影响整个西部的退耕还林战略的实施。因此在国家宏观与地方中观、微观层次上都需要针对具体实际进一步完善、改进有关法规，依法推进退耕还林进程。
（5）一些地方没有处理好退耕还林与调整农村经济结构的关系，不注重发展后续产业，解决长远生计问题，难以实现可持续发展。在退耕还林过程中若不能统筹考虑和解决好农民的吃饭、烧柴、增收等实际问题，只重眼前的补助，要想“退得下，还得上，稳得住，不反弹”则是一句空话。因此要保障成果，必须“以人为本”，将农民长远利益与当前利益结合，将生态目标与农村经济发展相结合。
三、加强法律手段，推进退耕还林
退耕还林是加强生态环境保护，提高西部地区人民生活水平，促进可持续发展的重大工程，利在当代，功在千秋。法律是国家林业政策与工程实施的重要保障，因此，我国将退耕还林政策以法律形式固定下来，保证决策措施落到实处。
退耕还林实施以来，已颁布的相关法律法规等多达数十部。国务院分别于2000年和2002年下发了《国务院关于进一步做好退耕还林还草试点工作的若干意见》和《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》，2002年12月6日通过的《退耕还林条例》是我国首次专门针对某项工程而进行的立法；国务院各有关部门陆续出台了关于工程建设、检查验收、资金管理、补助兑现等方面的办法、规章和标准；各地也结合当地实际情况制定了相应的管理办法等，如四川省就制定了有关退耕还林资金管理审计、粮食供应、林权证发放以及贯彻国务院退耕还林政策措施的地方法规等，云南省规定，除退耕地免征农业税外，种植的农林产品还免交农业特产税1—3年，丧失基本生活条件的农户，享受异地搬迁安置补助费。这些政策法规有力地指导、推进了工程的规范有序运行。
另外，我国现有的《中华人民共和国环境保护法》、《森林法》、《森林法实施条例》、《水土保持法》、《土地管理法》中均有退耕还林、林地保护、林业管理等方面的规定。
法律具有的强制规范性、连续稳定性等，使它在保障退耕还林工程实施、保护和管理林业资源、惩处破坏生态环境行为、维护所有者及使用者权益方面有着引导、制约、促进的作用，因此，在退耕还林过程中，应梳理现有法规，使之相互补充、配合协调；同时，针对存在的问题，必须完善法律、严格执法，把国家有关政策落到实处，充分发挥法律的作用推动工程的开展。
（1）普法。知法懂法是守法的前提，要宣传普及《退耕还林条例》、《森林法》等法规，加强全社会的林业法制教育，让干部群众真正懂得退耕还林的最根本目的是要恢复生态的多样性和综合平衡，这是经济增长和社会持续发展的前提；引导人民不断增强生态文明意识和法制观念，为退耕还林营造良好的社会氛围；同时使之弄清各自的权利义务，更好地依法行政、执法守法护法。
（2）依法编制规划计划。科学合理合法的规划和计划是保证工程质量、确保工程取得应有成效的基础。《退耕还林条例》第5条规定了“统筹规划、分步实施、突出重点、注重实效”的原则，并设专章对规划的机构职责、范围、内容、程序、期限以及计划、实施方案、作业设计等作了详细的规定。明确规定国务院林业行政主管部门“负责编制退耕还林总体规划、年度计划，主管全国退耕还林工作的实施，负责退耕还林工作的指导和监督检查”；各级林业行政主管部门负责全国退耕规划、计划、年度实施方案、作业设计的编制，种苗培育的技术指导和服务，种苗质量的检验和监督，退耕还林项目的检查验收等。相应的国家林业局每年进行《退耕还林工程规划》的编制、报批工作，2004年5月26日又出台了《国家林业局、财政部重点公益林区划界定办法》，要本着先急后缓、突出重点的原则，合理安排退耕还林任务，增强治理的针对性，对生态区位重要或生态状况脆弱的区域优先安排，加大治理力度，而不是将退耕还林政策简单地看成扶贫措施，全面铺开，任务平均分配，导致该退的退不下来，不该退的也安排。作为工程实施的主管部门，林业部要进一步遵循生态优先、确保重点、因害设防、合理布局的原则，依法做好退耕还林规划工作；基层单位必须从气候、地理及经济等实际条件出发，并与环保、水土保持、土地利用规划、农村经济发展规划等衔接协调，因地制宜，制订退耕还林还草实施方案；执行单位要依据方案编制作业计划，具体落实方案的内容和要求。
重建设轻保护是生态目标难以实现的重要原因，因此林木保护是退耕还林的重要方面。要将保护已有植被、巩固退耕还林成果放在优先的位置上，确保退下—片，管理一片，见效一片。《退耕还林条例》、《森林法》、《刑法》都强调对林业资源的保护，禁止复耕、毁林开垦、滥采乱挖等破坏植被行为，实行限额采伐制度，实施林地用途管制等，这些于退耕还林生态目标的实现，是强有力的法律保障，要严格执行。
（4）依法落实激励机制，保障农民合法权益。林农是林业资源最直接的经营管理者，保护其合法权益关系到他们退耕还林的积极性，也直接关系到林业生产的稳定发展。国家为确保退耕还林生态目的的实现，依法规定了一系列政策，《条例》“资金和粮食补助”、“其他保障措施”两章中对退耕还林户的激励措施主要有：粮食、现金补助，农业税减免，林权保障等。“国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营权人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。”（第35条），解决了口粮问题；“退耕还林者按照国家有关规定享受税收优惠，其中退耕还林（草）所取得的农业特产收入，依照国家规定免征农业特产税。”（第49条）；“国家保护退耕还林者享有退耕土地上的林木（草）所有权”（47条），保障承包经营政策的连续性、长期性。对于这些激励措施，要严格落实，以免挫伤还林积极性。
《条例》规定“补助粮食必须达到国家规定的质量标准”，“不得回购退耕还林补助粮食”，“退耕还林资金实行专户存储、专款专用，任何单位和个人不得挤占、截留、挪用和克扣。任何单位和个人不得弄虚作假、虚报冒领补助资金和粮食。”并针对此情形在“第五十七条”规定了相应的法律责任。国家林业局2002年6月制定了《林业重点工程资金违规责任追究暂行规定》以进一步加强林业资金和财政专项资金的使用管理与监督，2004年4月13日颁布的《国务院办公厅关于完善退耕还林粮食补助办法的通知》对完善粮食补助做了进一步规定，要求加大对违法违纪行为的查处力度，兑现补助政策，接受群众监督，做到公开、公正、公平。在退耕还林过程中，应严格规范工程资金的使用拨付程序与补助粮发放程序，加强执法监督与公众参与，为工程实施提供保障。
地方政府应落实并细化《条例》的规定，针对农业税减免、林权证发放等制定当地的实施细则，遵循“谁退耕，谁造林，谁经营，谁受益”原则，及时发放林权证以确认、保障林农的承包经营权。退耕还林后其承包经营权期限可以延长到70年，只要权属明确、不改变林地用途和性质，其林木和林地使用权都可以流转，依法继承、转让、抵押、担保、入股等。在不破坏整体生态功能的前提下，退耕者经批准可以依法对其所有的林木进行采伐。政府要通过一系列具体的法规措施来切实保障农民权利，引导农民自愿退耕。
（5）完善立法，健全配套政策。退耕还林工程史无前例，针对过程中已有的和新出现的问题，国家应不断完善和制定有关配套办法及规定，以立法的形式规范退耕还林的操作及优惠举措，保证政策的稳定性，给林农定心丸。不同省区内、不同生态环境下，退耕还林（草）政策如延长粮款补助数量、年限和林权证年限等，应有所不同，以消除农民后顾之忧。
目前国家已出台了《退耕还林条例》等法规，但还需要一系列操作性强的部门规章、办法，还要充实、制定荒漠化治理、天然林保护、公益林管理、林木和林地使用权流转、林业基金征收使用、工程质量监管等法规和规章，并应根据新情况对现有法律法规中经济补助、林种配置、退耕还林与综合开发等内容进行修订。地方各级政府应当根据《退耕还林条例》的要求，结合当地实际，尽快制定和完善有关退耕还林还草的管理办法、标准等，形成以《退耕还林条例》为核心的退耕还林法规体系，使工程有法可依、有章可循。对于退耕还林5—8年以后人民生活、地方经济、资源利用方面的政策、法规及技术规程，从现在起就要着手研究，早做准备。
（6）树立可持续发展的法律协调观，走生态与经济相结合之路。《条例》第四条规定“退耕还林必须坚持生态优先。退耕还林应当与调整农村产业结构、发展农村经济，防治水土流失、保护和建设基本农田、提高粮食单产，加强农村能源建设，实施生态移民相结合”，这一指导思想，在退耕还林整个过程以及立法中必须遵循。
退耕还林是西部及全国可持续发展的必然选择，关系到广大群众的近期利益和长远利益，能否处理好二者关系是保障工程长效成果的关键所在。因此要树立可持续发展的法律协调观，把环境、经济、人口、社会作为整体，以人为本，处理好人与林、退耕与增收、开发与保护的关系。依法落实补助政策，保障近期收益；树立科学发展观，从长远规划，规范西部掠夺式开采方式，改变粗放型资源消耗模式，开展农村能源建设，发展绿色经济，调整农村产业结构。统筹人与自然，统筹经济规律与生态规律，在编制退耕还林作业设计时因地制宜、科学设计，发展一些既有较好生态效益、又有较高经济价值的兼用林，选择适宜的林种、树种和配置模式，形成持续稳定的生态系统，又培植多种资源，发展后续产业，尽可能兼顾农民群众的长远生计问题，把生态效益、经济效益和社会效益结合起来，真正实现“退得下、还得上、能致富、不反弹”的目标。
创造良好的生态环境是加速经济建设、提高人们生活水平，实现生态、经济、社会协调发展的前提和保障，当前，我国进入全面建设小康社会的新阶段，“可持续发展能力不断增强，生态环境得到改善，资源利用效率显著提高，促进人与自然的和谐”是这一阶段的重要目标。据此，《中共中央、国务院关于加快林业发展的决定》作出了“加强林业建设是经济社会可持续发展的迫切要求”，“必须把林业建设放在更加突出的位置”等科学论断，确定了林业在生态建设中的主体地位和经济社会可持续发展中的基础地位，为加强林业建设提供了科学的理论依据。党的十六届三中全会明确提出“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”，中央经济工作会议提出国债和新增财政资金要重点向“三农”和生态建设倾斜，给林业的发展创造了更好的政策条件。退耕还林作为西部大开发与林业建设和生态系统恢复的重点工程，必将在此良好的机遇下得以更快更好的发展。
参考资料：
1、王迪生，《加强法律手段，规范退耕还林（草）》，《中国林业》2000年第4期；
2、李淑新，《《退耕还林条例》与生态环境建设》，《林业经济》2002年12期；
3、孙杰、赵承、王立彬，《绿色的长征——中国退耕还林纪事》，中国时代经济出版社2002年版；
4、宋才发，《实施西部地区退耕还林还草决策措施的法律思考》，《西北第二民族学院学报》2003年第1期；
5、《退耕还林条例》，《新法规月刊》2003年02期；